Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 134 BGB – Gesetzliches V ... / a) Grundlagen.

Rn 10

Das Gesetz muss ein Rechtsgeschäft wegen seines Inhalts, des bezweckten Erfolgs oder besonderer Umstände bei der Vornahme des Geschäfts verbieten (BGHZ 46, 25; Hambg NJW 93, 1335; Soergel/Hefermehl Rz 14; nicht die Aufstellung eines Haushaltsplans, BGH NJW 14, 2354 [BGH 24.04.2014 - VII ZR 164/13] Tz 10). Das Verbot kann, vgl § 14 WpHG, muss sich aber nicht ausdrücklich aus der Norm ergeben (BGHZ 51, 262). Es genügt, wenn der Regelung das Verbot durch Auslegung zu entnehmen ist. Das Verbot muss sich aus einem zwingenden Gesetz ergeben, zumal dispositives Recht von den Parteien abbedungen werden kann (BGHZ 143, 288). § 202 I beinhaltet ein Verbotsgesetz (BAG NJW 13, 3741 Tz 20).

Rn 11

Vom Vorliegen eines Verbotsgesetzes ist zu unterscheiden, ob das Verbot nach seinem Sinn und Zweck die Nichtigkeitsfolge des § 134 begründet (Staud/Sack/Seibl § 134 Rz 34; Erman/Arnold § 134 Rz 16; dazu Rn 16). Die Unterscheidung ist notwendig, weil sich die Auslegungsregel des § 134 nur auf die Rechtsfolgenanordnung bezieht. In der Rechtsanwendung werden diese Fragen nicht stets auseinandergehalten, weil beide aus der Teleologie zu beantworten sind (MüKo/Armbrüster § 134 Rz 42; AnwK/Looschelders Rz 49).

Rn 12

Dem Gesetzeswortlaut lässt sich zumeist nur ein begrenzter Aussagewert entnehmen. Selbst aus der Formulierung ›darf nicht‹ sind keine eindeutigen Schlüsse zu ziehen (BGH NJW 92, 2022; 02, 3015). Die Bezeichnung ›kann nicht‹ oder ›ist unzulässig‹ deutet idR nur auf eine zur schwebenden oder endgültigen Unwirksamkeit führende Einschränkung der Gestaltungsmacht (RGZ 56, 107 f; BAG DB 99, 1662). Beim Ausdruck ›soll nicht‹ ist lediglich auf eine Ordnungsvorschrift zu schließen, welche die Gültigkeit eines verbotswidrig vorgenommenen Rechtsgeschäfts unberührt lässt (Soergel/Hefermehl Rz 12). Ausschlaggebend ist, dass sich die Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck nicht nur gegen die Vornahme des Rechtsgeschäfts, sondern gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und seinen wirtschaftlichen Erfolg, dh seinen Inhalt wendet (BGH NJW 02, 3016 [BGH 03.07.2002 - XII ZR 39/00]; 14, 3568 [BGH 25.09.2014 - IX ZR 25/14] Tz 14; Bork AT Rz 1092).