Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 1138 BGB – Öffentlicher Glaube des Grundbuchs.

Gesetzestext

Die Vorschriften der §§ 891 bis 899 gelten für die Hypothek auch in Ansehung der Forderung und der dem Eigentümer nach § 1137 zustehenden Einreden.

Rn 1

Wegen der Akzessorietät der Hypothek und § 404 müsste im Streitfall der Hypothekar das Bestehen der Forderung beweisen, ein gutgläubiger Erwerb einer Hypothek, der keine Forderung zugrunde liegt, wäre nicht möglich, Rechtsgeschäfte zwischen dem Buchberechtigten und dem Eigentümer wären dem wahren Hypothekar ggü unwirksam. § 1138 lässt die Anwendung der für die Verkehrsfähigkeit eines dinglichen Rechts unentbehrlichen §§ 891–899 daher nicht am Nichtbestehen der Forderung scheitern; konsequenterweise gilt die Vorschrift für die Sicherungshypothek nicht (§ 1185 II). Trotz des missverständlichen Wortlauts hat § 1138 keine Bedeutung für die Geltendmachung der Forderung; klagt der Gläubiger aus der persönlichen Forderung, muss er deren Bestehen beweisen.

Rn 2

Infolge der Geltung des § 891 wird der Bestand der eingetragenen Forderung vermutet. Der Eigentümer muss ihr Nichtentstehen oder Erlöschen beweisen, nicht etwa der klagende Hypothekar ihren Bestand (anders, wenn nach der Eintragung eine bedingte oder künftige Forderung gesichert ist). § 892 ermöglicht den Erwerb einer Hypothek durch den hinsichtlich des Bestehens einer Forderung gutgläubigen Erwerber, auch wenn die Forderung nicht besteht (nicht aber von Ansprüchen auf rückständige Nebenleistungen, § 1159 II); erworben wird eine ›forderungsentkleidete Hypothek‹, nicht etwa eine Grundschuld (aA Wolff/Raiser § 137 II 3). Besteht die Forderung, steht sie aber nicht dem eingetragenen Hypothekar zu, führt § 1138 zu einer Spaltung von Hypothek und Forderung (aA Karper JuS 89, 33: in diesem Fall gutgläubiger Erwerb auch der Forderung). Vor einer Doppelzahlung schützt Eigentümer und Schuldner die dem Schuldner ggü dem persönlichen Gläubiger zustehende Einrede, er müsse nur Zug um Zug gegen Übergang der Hypothek nach §§ 1163, 1164 zahlen – welche Bedingung der Zahlung Verlangende nicht erfüllen kann. Auch bei einer Tilgungshypothek kommt es nicht auf die planmäßige Tilgung an, sondern auf den Tilgungsumfang, der dem Erwerber bekannt oder aus dem Hypothekenbrief ersichtlich ist (RG JW 34, 1043). Hinsichtlich Einreden gegen die Forderung schadet nur positive Kenntnis der diese begründenden Tatsachen und selbst diese nicht, wenn infolge Rechtsirrtums daraus nicht auf das Bestehen einer Einrede geschlossen wird (BGHZ 25, 27). Wegen § 893 müssen der wahre Eigentümer und der wahre Hypothekar Rechtsgeschäfte mit dem Bucheigentümer bzw dem Buchhypothekengläubiger gegen sich gelten lassen.

Rn 3

Die angeordnete Geltung der §§ 894–899 gibt dem Eigentümer Grundbuchberichtigungsansprüche gegen den Hypothekar und umgekehrt, wenn sich die Unrichtigkeit des Grundbuchs (nur) daraus ergibt, dass die Forderung nicht besteht oder falsch eingetragen ist, und das Recht, deswegen die Eintragung eines Widerspruchs zu verlangen (in § 1139 für den dort geregelten Fall erleichtert).

Rn 4

§ 1138 ist eine Folge der Akzessorietät der Forderung; für Grundschuld und Rentenschuld gilt die Vorschrift daher nicht, was insb dann Bedeutung hat, wenn der Eigentümer auf die Forderung zahlt; ist der Empfänger des Geldes nicht Inhaber der Forderung, wird der Zahlende nicht geschützt (BGH NJW 96, 1207; krit Tiedtke NJW 97, 851 [BGH 23.01.1996 - XI ZR 75/95]).