Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 767 ZPO – Voll ... / III. Voraussetzungen, Kenntnis.

Rn 44

Maßgeblicher Zeitpunkt ist bei einem aufgrund mündlicher Verhandlung ergangenen erstinstanzlichen Urt der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung bzw der Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze nach § 283 eingereicht werden können. Dies gilt auch dann, wenn eine Berufung nicht eingelegt worden ist, wenn sie zurückgenommen worden ist, oder wenn sie sich als unzulässig erweist (BGHZ 163, 339, 342; NJW 88, 2473, 2474). Bei zulässiger und durchgeführter Berufung kommt es darauf an, ob neue Tatsachen gem § 529 I Nr 2 iVm § 531 II 1–3 noch hätten berücksichtigt werden können bzw, soweit es um eine Aufrechnungserklärung geht, diese gem § 533 noch hätte erfolgen können. Werden der neue Tatsachenvortrag oder die Aufrechnung im zweitinstanzlichen Ausgangsverfahren zurückgewiesen, kann auch die Vollstreckungsabwehrklage hierauf nicht mehr gestützt werden (BGHZ 125, 351, 353; 173, 328, 334). In das Revisionsverfahren bzw Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren dürfen grds neue Tatsachen und neue Beweismittel nicht eingeführt werden, § 559 II; die Präklusionswirkung des § 767 II bezieht sich daher nicht auf Tatsachen, die in das Revisionsverfahren ausnahmsweise und in Durchbrechung des § 559 II noch hätten vorgetragen werden können (BGHZ 139, 214, 220 ff; NJW 98, 2972, 2974).

Rn 45

Der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Schluss- oder Nachverfahren ist nur maßgeblich, soweit dort nach Erlass eines Teil-, Vorbehalts- oder eines Grundurteils gem §§ 301, 302, 304 noch Einwendungen zulässig sind (RGZ 45, 229, 432; 91, 2295, 2296). Bei Entscheidung im schriftlichen Verfahren ist der Zeitpunkt entscheidend, bis zu dem gem § 128 II 1 Schriftsätze eingereicht werden können. Bei Entscheidung nach Lage der Akten ist maßgeblich das Datum des versäumten Termins gem § 251a (Zö/Herget Rz 15). Beim Anerkenntnis ist auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem das Anerkenntnis abgegeben wurde.

Rn 46

Einwendungen sind von der Vollstreckungsgegenklage ausgeschlossen, wenn die Gründe zwar nach der letzten mündlichen Verhandlung entstanden sind, aber durch Einspruch noch hätten geltend gemacht werden können (RGZ 40, 352, 356; 104, 228, 230; BGH NSW ZPO § 767 BGH-Intern). Dies gilt gem § 796 II in gleicher Weise für Vollstreckungsbescheide. Die Auffassung, der Zulässigkeit der Klage stehe es nicht entgegen, dass der Schuldner vor Ablauf der Einspruchsfrist die Einwendung noch durch Einspruch hätte geltend machen können, die Vollstreckungsabwehrklage könne auf sämtliche Einwendungen gestützt werden, die am Schluss der letzten mündlichen Verhandlung über die Vollstreckungsabwehrklage nicht mehr mit Einspruch geltend gemacht werden können (Hamm NJW-RR 00, 659, 660 [OLG Hamm 18.05.1999 - 7 U 79/98]; St/J/Münzberg Rz 40), würde eine Präklusionswirkung für Versäumnisurteile praktisch ausschließen (Musielak/Voit/Lackmann Rz 38; Schuschke/Walker/Raebel Rz 33).

Rn 47

Die Einwendungen müssen zu den maßgeblichen Zeitpunkten entstanden sein; dabei kommt es auf die objektive Möglichkeit an, die Einwendung geltend zu machen. Unerheblich ist es, ob der Schuldner die Einwendung kannte oder schuldlos nicht kannte oder nicht beweisen konnte (BGHZ 61, 25, 26; NJW-RR 06, 229, 230). Auch wenn der Schuldner erst nach dem maßgeblichen Zeitpunkt Kenntnis von einer Abtretung oder einem gesetzlichen Forderungsübergang erhält, sind entscheidend die objektiven Voraussetzungen. Die Kenntnis gehört nicht zum Tatbestand der §§ 407, 408 BGB, sondern begründet für den Schuldner nur einen Einwand ggü dem Zessionar, nicht dagegen ggü dem Zedenten (BGH NJW 01, 231, 232 [BGH 19.10.2000 - IX ZR 255/99]; ZZP 201 [114] S 225, 226).

Rn 48

Der Schuldner trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Einwendungen erst nachträglich entstanden sind (BGHZ 34, 274, 281; NJW-RR 06, 202, 203).