Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 748 ZPO – Zwan ... / B. Anwendungsbereich.

Rn 2

Die Vorschrift gilt über ihren Wortlaut hinaus nicht nur für Urteile nach § 704, sondern über § 795, 794 I auch für alle anderen Titel der ZPO. Sie kommt in allen Vollstreckungsarten zur Anwendung, ist aber nicht anwendbar, soweit es um Ansprüche geht, die den Testamentsvollstrecker persönlich betreffen, zB der Schadensersatzanspruch aus § 2219 BGB. § 748 gilt ab dem Zeitpunkt des Erbfalls, auch wenn der Testamentsvollstrecker noch nicht ernannt ist oder sein Amt noch nicht angenommen hat (arg § 2211 BGB; Zö/Seibel § 748 Rz 2). Hat der Testamentsvollstrecker kein Verwaltungsrecht, §§ 2208 I 1, 2205 BGB, oder untersteht der konkrete Vollstreckungsgegenstand nicht oder nicht mehr seiner Verwaltung, ist das kein Fall des § 747, weil es nicht um eine Vollstreckung einer Nachlassforderung in den Nachlass geht. Vielmehr findet die Vollstreckung in den Nachlass in diesem Fall aus einem Urt gegen den Erben statt (St/J/Münzberg § 748 Rz 5). Bei Erbenmehrheit kommt dann § 747 zur Anwendung. Macht der Erbe eine ihm zustehende Forderung gegen den Nachlass geltend, auf den er wegen der Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker keinen Zugriff hat, so kann er gegen den zur Berichtigung der Nachlassschuld verpflichteten Testamentsvollstrecker vorgehen und aus einem Leistungsurteil gegen diesen nach §§ 2213 I 1 BGB, 748 vollstrecken (BGHZ 48, 214, 220). Einen eigenen Anspruch kann der Testamentsvollstrecker zwar gegen den Erben einklagen und vollstrecken, jedoch nicht nach § 748 (MüKoZPO/Heßler § 748 Rz 14).