Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 728 ZPO – Voll ... / II. Abs 2.

Rn 3

Für das vom Testamentsvollstrecker im Aktivprozess zugunsten des Erben erwirkte Urt kann eine vollstreckbare Ausfertigung nach Abs 2 S 1 erst nach der Beendigung der Testamentsvollstreckung erteilt werden, weil der titulierte Anspruch bis dahin immer noch der Verwaltungs- und Prozessführungsbefugnis des Testamentsvollstreckers unterliegt (MüKoZPO/Wolfsteiner § 728 Rz 8). Anders ist das nach Abs 2 S 2 bei einem Urt, das in einem Passivprozess des Testamentsvollstreckers gegen den Erben ergangen ist. Hier ist die Fortdauer der Testamentsvollstreckung kein Hinderungsgrund für die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung, vorausgesetzt der Testamentsvollstrecker war nach § 327 II zur Führung des Rechtsstreits überhaupt berechtigt. Der Erbe kann die Beschränkung der Erbenhaftung in diesem Fall nach §§ 767, 780 II geltend machen. Mit öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunden sind bei der Umschreibung für den Erben das Ende der Prozessführungsbefugnis des Testamentsvollstreckers (KG NJW-RR 87, 3), die Voraussetzungen der Rechtskraftwirkung nach § 327 I, II und folglich auch die Erbenstellung im Hinblick auf den vom oder gegen den Testamentsvollstrecker titulierten Anspruch nachzuweisen. Verfahren, Entscheidung und Rechtsmittel richten sich dabei nach § 727 (s § 727 Rn 15, 19 ff).