Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 717 ZPO – Wirk ... / b) Zwangsvollstreckung aus dem Urteil oder Leistung zu deren Abwendung.

Rn 11

Der Schadensersatzanspruch aus § 717 II setzt voraus, dass aus dem Urt bereits vollstreckt wurde. Nicht maßgebend ist, ob die Vollstreckungsmaßnahme wirksam ist (ThoPu/Seiler § 717 Rz 9). Betrieben wird die Zwangsvollstreckung noch nicht, wenn dem Schuldner ein Unterlassungstitel im Wege der Parteizustellung zugestellt wurde, in dem die Androhung eines Ordnungsmittels fehlt (BGH NJW 96, 198, 199 [BGH 02.11.1995 - IX ZR 141/94]). Alternativ sieht Abs 2 S 1 vor, dass auch die Leistung des Schuldners zur Abwendung der Zwangsvollstreckung schon genügt, um den Anspruch entstehen zu lassen. Das ist aber nur der Fall, wenn die Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen unmittelbar bevorsteht (BGH NJW-RR 92, 1339, 1340; Zweibr FamRZ 98, 834, 835), der Gläubiger etwa angekündigt hat, dass er die Vollstreckung einleiten werde, wenn keine freiwillige Leistung des Schuldners erfolge (BGH NJW 96, 397, 398; Köln NJW 96, 1290 [OLG Köln 31.05.1995 - 2 U 182/94]), nicht aber, wenn der Gläubiger dem Schuldner trotz Vorliegens aller Vollstreckungsvoraussetzungen signalisiert hat, daraus keine Rechte herleiten zu wollen (BGH NJW-RR 11, 338 [BGH 16.12.2010 - Xa ZR 66/10] mit Anm Mes GRUR 11, 368). Solange noch nicht die allgemeinen und besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen, zur Vollstreckung etwa noch keine Klausel beantragt wurde oder die Erfordernisse des § 890 II noch nicht erfüllt waren (BGH NJW 76, 2162, 2163 [BGH 22.06.1976 - X ZR 44/74]), droht die Zwangsvollstreckung noch nicht ernsthaft. Das ist auch dann nicht der Fall, wenn eine zur Zwangsvollstreckung erforderliche Sicherheitsleistung noch nicht erbracht wurde oder eine Sicherungsvollstreckung nach § 720a nicht im Raum stand (Musielak/Voit/Lackmann § 717 Rz 9). Als Faustregel kann gelten, dass die Leistung dann zur Abwendung der Vollstreckung erfolgt, wenn sich der Schuldner damit einem ›gegen ihn ausgeübten Vollstreckungsdruck beugt‹ (BGHZ 131, 233, 235 = BGH NJW 96, 397 f; BGHZ 120, 73, 82 = NJW 93, 1076). Das beurteilt sich aus der objektivierten Sicht des Schuldners (BAG DB 14, 1500).