Rn 19
Bei den Nichtigkeitsgründen nach Nr 1 und Nr 3 setzt die Statthaftigkeit der Klage voraus, dass der Verfahrensmangel mittels eines Rechtsmittels nicht hätte geltend gemacht werden können. Voraussetzung ist allerdings, dass die betroffene Partei insoweit ein Verschulden trifft (BGH NJW 1994, 2751 [BGH 14.03.1994 - AnwZ B 27/93]; OVG Bremen v 26.3.18 – 2 LA 223/16; MüKoZPO/Braun/Heiß § 579 Rz 6; Zö/Greger § 579 Rz 10; s noch § 582 Rn 4). Zur Bedeutung dieser Vorschrift für die einzelnen Nichtigkeitsgründe s jew ebd.
Die Anordnung gilt entsprechend auch für den Einspruch gegen Versäumnisurteile und Vollstreckungsbescheide, obwohl er nicht zu den Rechtsmitteln zählt; nicht jedoch für einen möglichen Antrag auf Wiedereinsetzung (Musielak/Voit/Musielak § 579 Rz 11) und für die Gehörsrüge nach § 321a (s § 578 Rn 6).
Die Norm ist auf Nr 2 und Nr 4 nicht (analog) anwendbar. Freilich trifft sie zur Frage, ob eine Nichtigkeitsklage statthaft ist, wenn ein Rechtsmittel tatsächlich eingelegt wurde, ihm aber kein Erfolg beschieden war, keine Aussage. Hier bleibt es – auch für Nr 2 und Nr 4 – bei der allgemeinen Regel, dass einmal verneinte Nichtigkeitsgründe im Wiederaufnahmeverfahren nicht nochmals überprüft werden dürfen (s Rn 7, 11). Der Ausschluss von Nr 2 und Nr 4 aus dem Anwendungsbereich von Abs 2 führt insofern (allein) dazu, dass bei im Verfahren unerkannten Nichtigkeitsgründen eine Wiederaufnahme möglich bleibt, obwohl vor Rechtskraft ein Rechtsmittel hätte geltend gemacht werden können (zur Rücknahme s Rn 12). Den Parteien bleibt also bei diesen Nichtigkeitsgründen ein Wahlrecht, sie vor oder nach Rechtskraft geltend zu machen.
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