Rn 12
Aus der Anordnung, dass Abs 2 für den Nichtigkeitsgrund nach Nr 4 nicht gilt, schließt die Rspr, dass es für die Statthaftigkeit einer entsprechenden Nichtigkeitsklage nicht darauf ankommt, ob der Nichtigkeitsgrund mittels eines Rechtsmittels hätte geltend gemacht werden können: Die betroffene Partei habe ein Wahlrecht, ob sie ein Rechtsmittel einlege oder (nach Rechtskraft) Nichtigkeitsklage erhebe (BGH WM 07, 229 mwN). Auch die Rücknahme eines auf die fehlende Vertretung gestützten Rechtsmittels hindere eine spätere Nichtigkeitsklage nicht (BGH NJW 14, 937, 939 [BGH 15.01.2014 - VIII ZR 100/13]).
Dem ist zu folgen: Liegt ein Nichtigkeitsgrund vor, der im Vorprozess bislang nicht geltend gemacht und verworfen wurde, so besteht tatsächlich ein Wahlrecht zwischen der Möglichkeit eines Rechtsmittels und (nach Rechtskraft) der Nichtigkeitsklage. An dieser Stelle erhält dann die Ausnahme von der Subsidiarität in Abs 2 ihren entscheidenden Sinn, nämlich der für Nr 4 (typischen) Gefahr vorzubeugen, dass der Mangel erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist erkannt wird (vgl Gaul FS Kralik, 157, 167, 168 m Hinweis auf die Gesetzgebungsmaterialien).
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