Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 544 ZPO – Nich ... / A. Funktion und Auswirkungen der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde.

I. Allgemeines.

Rn 1

Lässt das Berufungsgericht die Revision nicht zu, ermöglicht die Nichtzulassungsbeschwerde die Überprüfung der Nichtzulassungsentscheidung durch das Revisionsgericht. Sie ist notwendige Folge der an die Stelle der Wertrevision gesetzten Zulassungsrevision; es könnte sonst dazu kommen, dass die Revisionsinstanz durch die Zulassungspraxis der Berufungsgerichte von der Rechtswirklichkeit abgeschaltet wird (vgl § 542 Rn 1 f; Zö/Heßler § 544 Rz 2).

II. Auswirkungen der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde.

1. Kein Rechtsmittel in Bezug auf die Hauptsache.

Rn 2

Die Nichtzulassungsbeschwerde hat zwar Suspensiv- und begrenzten Devolutiveffekt, ein Rechtsmittel in Bezug auf die Hauptsache ist sie jedoch nicht. Ihre Einlegung hemmt gem § 544 VII 1 den Eintritt der Rechtskraft des Berufungsurteils, ihr fehlt jedoch hinsichtlich der Hauptsache der Devolutiveffekt. Die Hauptsache fällt in der Revisionsinstanz erst an, wenn das Revisionsgericht gem § 544 VIII der Nichtzulassungsbeschwerde stattgibt und die Revision zulässt (vgl Musielak/Voit/Ball § 544 Rz 2; Zö/Heßler § 544 Rz 4).

2. Auswirkungen auf die Zwangsvollstreckung.

Rn 3

Nach § 544 VII kann das Revisionsgericht im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde auf Antrag eines beim BGH zugelassenen Rechtsanwalts die Zwangsvollstreckung einstweilen unter den gleichen Voraussetzungen einstellen, unter denen dies bei der Revision selbst möglich ist (§ 719 II 1). Die Einstellung der Zwangsvollstreckung im Revisionsverfahren und im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde ist allerdings an besonders strenge Voraussetzungen geknüpft. Sie kommt nur in Betracht, wenn auf der einen Seite die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und wenn auf der anderen Seite kein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht (§ 719 II 1). Darüber hinaus entspricht es der stRspr des BGH, dass die Einstellung nach § 719 II regelmäßig dann zu versagen ist, wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen ihm möglichen und zumutbaren Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 zu stellen (vgl nur BGH 1.7.09 – XII ZR 50/09 – juris Tz 5). In besonderen Fällen sind hiervon Ausnahmen zu machen, so zB, wenn die Gegenpartei aktenkundig erklärt hat, dass aus einem etwaigen günstigen Urt bis zur Rechtskraft nicht vollstreckt werde oder wenn die Durchführung der Zwangsvollstreckung für den Schuldner mit einer akuten Suizidgefahr verbunden ist (BGH NJW-RR 07, 11) oder wenn der Partei das Unterlassen eines Antrages nach § 712 infolge einer fehlerhaften Rechtsanwendung des Berufungsgerichts nicht vorgeworfen werden kann (BGH WM 17, 46). Demgegenüber reicht allein der Vortrag, dass ein Vollstreckungsschutzantrag deshalb nicht gestellt worden sei, weil aufgrund einer Vereinbarung der Parteien, einen Musterprozess zu führen, das Vertrauen begründet sei, der Gläubiger werde aus einem für vorläufig erstreckbar erklärten Urt nicht vollstrecken, nicht aus (anders im Fall der ausdrücklichen Erklärung, dass vor Rechtskraft der Entscheidung keine Vollstreckung erfolgen werde, BGH BauR 08, 879, Tz 2). Desgleichen ist im Falle der Verurteilung zu einer Auskunftserteilung die Berufung darauf, dass es sich um Betriebsgeheimnisse handele und sich das einmal erlangte Wissen nicht zurückholen lasse, nach der Rspr des BGH nicht ausreichend. Denn dieses Risiko sei jeder Vollstreckung aus einem Titel auf Auskunftserteilung immanent. Allein der Umstand, dass die Vollstreckung das Prozessergebnis vorwegnehmen würde, stellt danach keinen unersetzlichen Nachteil dar und macht den in der Berufungsinstanz zu stellenden Antrag nicht entbehrlich (BGH 4.8.08 – EnZR 14/08 und EnZR 15/08 – juris).