Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 533 ZPO – Klag ... / I. Anwendungsbereich.

Rn 27

Unter § 533 fallen grds alle Arten von Widerklagen, dh neben der unbedingten Widerklage des Beklagten auch die Hilfswiderklage (BGH NJW 96, 2166 [BGH 06.03.1996 - VIII ZR 212/94]), die Wider-Widerklage des Klägers (soweit ein Unterschied zwischen Klageänderung und Widerklage in der Berufungsinstanz nach § 533 nicht ohnehin schon fehlt; BGH NJW-RR 96, 65 [BGH 13.09.1995 - XII ARZ 14/95]) und die Drittwiderklagen, unabhängig davon, ob sie von einem oder gegen einen Dritten erhoben werden (Frankf OLGR 06, 69; München MDR 06, 1186). Nicht unter § 533 fällt die Zwischenfeststellungswiderklage (§ 256 II). Ihre Zulässigkeit richtet sich allein nach §§ 525, 256 II, die als spezielle Regelung den § 533 verdrängen (BGH MDR 08, 158 [BGH 25.10.2007 - VII ZR 27/06]; Brandbg Urt v 21.2.13 – 5 U 46/12). Dies gilt auch für die Sonderformen der Widerklage aus §§ 302 IV 4, 600 II, 717 II 2, II 2.

Rn 28

Neu ist eine Widerklage, wenn über sie in dem angefochtenen Urt nicht entschieden wurde. Neu ist damit eine Widerklage in der Berufungsinstanz nicht nur, wenn sie erstinstanzlich gar nicht rechtshängig war, sondern auch dann, wenn sie dort zurückgenommen, übereinstimmend für erledigt erklärt oder vom Gericht übergangen wurde. Keine Rolle spielt, ob die Widerklage zulässig oder hinreichend substantiiert (BGH LM § 529 aF Nr 32) war. Neu ist auch die Widerklage mit geänderten Anträgen (BGH NJW 98, 2058, 2059 [BGH 13.03.1998 - V ZR 190/97]; Musielak/Voit/Ball Rz 17).