Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 487 ZPO – Inha ... / C. Einwendungen des Gegners/Gegenanträge.

Rn 7

Der Antragsgegner kann – vorweg per Schutzschrift, sonst mit in im Verlaufe des selbstständigen Beweisverfahrens gelieferten Schriftsätzen – Einwendungen gegen die Zulässigkeit des selbstständigen Beweisverfahrens bringen. Hält er schon im selbstständigen Beweisverfahren mögliche Verteidigungsmittel für den Hauptsacheprozess zurück, steht dies nicht dem Prinzip der Rechtzeitigkeit des Vorbringens entgegen. Er braucht nämlich seine Verteidigungsmittel nicht schon im selbstständigen Beweisverfahren vorzubringen (München BauR 08, 716; Seibel ZfBR 08, 126); denn § 282 findet keine Anwendung auf das selbstständige Beweisverfahren (dazu § 492 Rn 2). Das Unterlassen einer zumutbaren Einwendung kann in entsprechender Anwendung des § 444 nur unter dem Gesichtspunkt der Beweisvereitelung bedeutsam sein (Wussow NJW 69, 1406). Die in § 490 II normierte Nicht-Anfechtbarkeit des stattgebenden Beschl wird kompensiert durch die dem Antragsgegner eingeräumte Möglichkeit, im selbstständigen Beweisverfahren Gegenanträge zu stellen, den Sachverständigen mündlich zu hören sowie die Streitverkündung vorzunehmen.

I. Sachanträge des Antragsgegners.

Rn 8

Beweisanträge des Antragsgegners sind im selbstständigen Beweisverfahren grds zulässig, durch sie kann das Gesetzesziel der Vermeidung des Rechtsstreits gefördert werden.

Rn 9

Dem Antragsgegner obliegt betreffend seine Sachanträge die Pflicht zur Glaubhaftmachung. Über die Zulassung der Gegenanträge ist ein Beschl zu fassen; die Ablehnung ist mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar (Kobl BauR 08, 570).

II. Unselbstständige Gegenbeweisanträge/Ergänzungsfragen.

Rn 10

Das Rechtsschutzinteresse für erweiternde Fragen fehlt, wenn der vom ASt behaupteten Mangelhaftigkeit allein die auf Einholung der sachverständigen Äußerung zielende Mitteilung der Mangelfreiheit entgegengestellt wird (Frankf BauR 97, 167). Der den Antrag nur vertiefende und deshalb unselbstständige Gegenantrag wirkt nicht streitwerterhöhend. Geht es um die Ermittlung von Nachbesserungskosten, kann für der Antragsgegner Veranlassung bestehen, schon im selbstständigen Beweisverfahren darauf hinzuwirken, dass die ›Sowieso-Kosten‹ sachverständig ermittelt werden; diese Kosten, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung teurer gewesen wäre, sind nämlich dem Auftragnehmer nicht zuzurechnen. Wird der Beweisbeschluss aufgrund vertiefender Ergänzungsfragen des Antragsgegners erweitert, besteht trotz der insoweit verursachten Mehrkosten des gerichtlichen Sachverständigen keine Vorschusspflicht des Antragsgegners (LG Berlin IBR 04, 1145; LG Hamburg BauR 06, 735 [LG Hamburg 24.01.2006 - 414 OH 2/04]. AA LG Hamburg 13.7.08 – 325 OH 2/07; Kniffka/Koeble 2. Teil Rz 139), denn die Höhe der Nachbesserungskosten ist von dem insoweit die sachverständige Feststellung begehrenden ASt zu beweisen (Kobl OLGR 03, 654). Wegen des Streiterledigungszwecks des selbstständigen Beweisverfahrens ist ein großzügiger Maßstab bei der Auslegung der Zulässigkeit von Fragen und Ergänzungsfragen anzulegen (Schlesw IBR 12, 1164; Ingenstau/Korbion/Joussen Anh 3 Rz 88). Die Berücksichtigung der Gegenanträge darf aber nicht zu bedeutsamen Verzögerungen führen (Nürnbg MDR 01, 52 und OLGR 03, 92; Ddorf BauR 04, 1657. AA Herget NJW-Sonderheft BayObLG 2005, 44, 45); war zu der Zeit des Eingangs des Gegenantrages ein Sachverständiger noch gar nicht benannt bzw der Ortstermin noch nicht durchgeführt, ist idR eine Zeitverzögerung auszuschließen (Rostock BauR 01, 1141).

III. Selbstständige Gegenbeweisanträge.

Rn 11

Diese sind Begehren, mit denen der Antragsgegner eine oder mehrere zusätzliche Tatsachendarstellungen bringt, aus denen er eigene Rechte herleitet. Der erweiternde/ausweitende Gegenantrag bedarf eines eigenständigen Rechtsschutzbedürfnisses des Antragsgegners. Zusätzlich muss ein Sachzusammenhang entsprechend § 33 I bestehen. Im Umfang der von ihm bewirkten Streitwerterhöhung ist der Antragsgegner vorschusspflichtig für die Gerichtskosten gem §§ 17 I, 22 I GKG (LG Berlin IBR 04, 1145; LG Hamburg IBR 06, 240 [LG Hamburg 24.01.2006 - 414 OH 2/04]). Er kann also vorschusspflichtig gemacht werden betreffend die bei dem Sachverständigen aufgrund der zusätzlichen Arbeit anfallende Vergütung (Frankf OLGR 08, 405). Werden Gegenanträge zugelassen, die zu einer Erweiterung der Tätigkeit des Sachverständigen führen, kann die Beauftragung des Sachverständigen davon abhängig gemacht werden, dass die diese Gegenanträge anbringende Seite einen Vorschuss in Höhe der voraussichtlich für diese zusätzlichen gutachterlichen Arbeiten anfallenden weiteren Vergütung leistet (Kobl WuM 97, 383); es gilt das Veranlasserprinzip (Köln BauR 09, 540). Gegen die Anordnung der Vorschusszahlung und gegen die Höhe des Vorschusses ist auch im selbstständigen Beweisverfahren keine Beschwerde gegeben (vgl dazu § 490 Rn 8).

Rn 12

Der geforderte Zusammenhang besteht für jedes sachgerechte Begehren des Gegners, welches das von dem ASt bezweckte Beweisergebnis erschüttern soll und demselben Rechtsverhältnis entstammt (Frankf BauR 96, 585). Der Sachzusammenhang kann selbst dann vorliegen, wenn auf einen solchen Antrag des Ge...