Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 406 ZPO – Able ... / IV. Rechtsbehelfe (Abs 5).

Rn 25

Rechtsbehelfe sind verschieden, je nachdem, ob der Ablehnung entsprochen oder ob sie zurückgewiesen wird. Zum Nachschieben von Gründen vgl MüKoZPO/Stackmann § 46 Rz 9. Dem SV steht die Beschwerde nicht zu (hinsichtlich der Vergütung s § 413 Rn 7).

1. Stattgabe.

Rn 26

Wird der Ablehnung entsprochen, findet nach dem Gesetzeswortlaut kein Rechtsmittel (des Gegners der ablehnenden Partei) statt. Eine Rechtsbeschwerde ist daher auch dann unzulässig, wenn sie in der betreffenden Entscheidung zugelassen wurde (BGH NJW-RR 15, 1150 [BGH 15.07.2015 - IV ZB 10/15]). Eine Anhörungsrüge nach § 321a ist nach § 321a I 2 ausgeschlossen.

2. Zurückweisung.

Rn 27

Ist die Ablehnung erfolglos, ist je nach Gericht und Instanz die sofortige Beschwerde statthaft (Abs 5; § 567 I Nr 1; dagegen bei Zulassung im Beschl über die Beschwerde: Rechtsbeschwerde zum BGH, § 574 I Nr 2 [III, II]; sonst kein Rechtsmittel, BGH NJW-RR 05, 294 [BGH 08.11.2004 - II ZB 24/03]) oder bei Zulassung in der angefochtenen Entscheidung die Rechtsbeschwerde (§ 574 I Nr 2). Gegen die Entscheidung des beauftragten oder ersuchten Richters (§ 405) ist Anrufung des Prozessgerichts nach § 573 I (Erinnerung) vorgeschaltet; dagegen sofortige Beschwerde (§§ 573 II, 574 ff).

3. Sonstige Behandlung.

Rn 28

Entscheidet das Gericht nicht über die Ablehnung, so liegt ein Verfahrensfehler vor, der mit dem Rechtsmittel gegen das Urt angefochten werden kann. Entscheidet ein Gericht des ersten Rechtszugs über ein gegen den gerichtlichen SV gerichtetes Ablehnungsgesuch entgegen Abs 4 erst in den Gründen seines Endurt und nicht vorab durch gesonderten Beschl, so stellt dies grds einen Berufungsgrund dar. Das Berufungsgericht ist befugt, iRd Berufungsverfahrens inzidenter auch über die Berechtigung des Ablehnungsgesuchs zu befinden. Eine Aufhebung des erstinstanzlichen Urt und Zurückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszugs kommt nur unter den Voraussetzungen des § 538 II 1 Nr 1 in Betracht (vgl BGHZ 222, 44, 48 ff = NJW 19, 3001 ff mit Nachweisen zum Streitstand; dazu Bellinghausen/Krause NJW 19, 2978).

Kommt es nicht zu einer Ablehnung, können dem Gericht bekannte Gründe immer noch bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sein bis hin zur Unverwertbarkeit, ggf § 412 (vgl RGZ 43, 402; 64, 43; BGH NJW 81, 2009).