Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 391 ZPO – Zeug ... / I. Ausnahmen.

Rn 2

Die Beeidigung hat zu unterbleiben in den in § 393 geregelten Fällen. Desweiteren ist die Beeidigung unstatthaft, wenn beide Parteien hierauf verzichten (§ 391 aE). Diese Ausnahme gilt freilich nicht in denjenigen Verfahren, in denen der Untersuchungsgrundsatz herrscht, in denen es also auf das prozessuale Verhalten der Parteien grds nicht ankommt (Musielak/Voit/Huber § 391 Rz 2), zB in Ehesachen (§§ 26, 113 IV Nr 8, 121 FamFG). Der Verzicht auf die Beeidigung ist zwar – da Prozesshandlung – unwiderruflich; ein anschließend gleichwohl gestellter Beeidigungsantrag ermächtigt aber das Gericht zur Beeidigung (Zö/Greger § 391 Rz 4). Er gilt aber nur für die jeweilige Instanz, so dass die Partei, die in 1. Instanz auf die Beeidigung verzichtet hat, in der Berufungsinstanz – etwa bei gerade wegen der Aussage des Zeugen ungünstiger erstinstanzlicher Entscheidung – auf der Beeidigung bestehen kann. Entgegen Musielak/Voit/Huber (§ 391 Rz 2) folgt hieraus nicht die freie Widerruflichkeit in jeder Instanz; weshalb eine Partei nicht zumindest für die Instanz an die einmal erklärte Auffassung gebunden sein soll, zumal der Verzicht aus freien Stücken erfolgt, ist nicht ersichtlich. Der Zeuge, der zur Zeugnisverweigerung berechtigt ist, aber eine Aussage geleistet hat, ist berechtigt (quasi als minus), nach erfolgtem Zeugnis die Eidesleistung zu verweigern (Musielak/Voit/Huber § 391 Rz 2; BGHZ 43, 368), wenngleich ein derartiges Vorgehen eine verheerende Auswirkung auf die Glaubwürdigkeit des Zeugen haben dürfte (Zö/Greger § 391 Rz 1: ›Aussage … damit wertlos‹; aA Musielak/Voit/Huber § 391 Rz 4).