Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 38 ZPO – Zugel ... / II. Verhältnis von § 38 I zu § 38 II.

Rn 10

Das Verhältnis des § 38 I zu § 38 II ist umstr. Praktische Konsequenz dieses Streits ist, ob im Falle der Beteiligung mindestens eines Kaufmanns mit Auslandssitz die strengeren (formalen) Anforderungen des § 38 II gelten oder ob § 38 I auch in Fällen mit Auslandsberührung ausnahmslos gilt. Die hM, wonach § 38 I als lex specialis im Anwendungsbereich der Vorschrift § 38 II verdrängt (München OLGR 01, 27; Saarbr NJW 00, 670, 671 [OLG Saarbrücken 13.10.1999 - 1 U 190/99 - 37]; Zö/Schultzky § 38 Rz 30; Mark/Gärtner MDR 09, 837, 841; Putzo NJW 75, 502f), ist ggü der Mindermeinung, wonach § 38 II im Verhältnis zu § 38 I verdrängende Spezialvorschrift sei (Nürnbg NJW 85, 1296 f [OLG Nürnberg 28.11.1984 - 9 U 3061/84]; AG Berlin-Charlottenburg NJW 75, 502 [AG Berlin-Charlottenburg 23.12.1974 - 7 C 785/74 B]), vorzugswürdig. Denn dieses Spezialitätsverhältnis trägt dem Normzweck des § 38 I Rechnung, der für die von der Norm erfassten prorogationsbefugten Personen den Abschluss von Gerichtsstandsabreden umfassend erleichtern sollte und wird überdies der Gesetzessystematik gerecht, wonach Abs 1 als anwendungsvorrangig an die Spitze des § 38 gestellt wurde und Abs 2 lediglich als weiteren Fall (vgl den Wortlaut: ›ferner‹) anschließt. Dem hat sich der BGH nun angeschlossen (Urt v 9.6.16 – IX ZR 314/14, Rz 38 – juris).