Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 38 ZPO – Zugel ... / A. Normzweck und dogmatische Einordnung.

Rn 1

Der Regelung des § 38 liegt die Entscheidung des Gesetzgebers für ein grds Verbot der Prorogation und eine regelmäßige Formbedürftigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen unter Beteiligung strukturell unterleger (Privat-)Personen zu Grunde (Keller Jura 08, 523Zö/Schultzky vor § 38 Rz 2, 5; ThoPu/Hüßtege vor § 38 Rz 9). Sie stellt damit eine bewusste Abkehr von dem vor ihrer Inkraftsetzung zum 1.4.74 geltenden Grundsatz der Prorogationsfreiheit dar, der aus Sicht des Gesetzgebers keine hinreichende Gewähr dafür bot, dass die vertragsschließenden Parteien sich gleichermaßen der Bedeutung der Prorogation bewusst sind und die Wahrung ihrer Interessen darauf einstellen können (Köln NJW-RR 92, 571). Die zwingenden, nicht abdingbaren (BGH NJW-RR 05, 929, 931 [BGH 14.04.2005 - IX ZB 175/03]) Regelungen in § 38 stellen dabei nicht einfach nur eine gesetzgeberische Zweckmäßigkeitslösung dar, sondern beruhen auf Gerechtigkeits- und Billigkeitserwägungen (BGH NJW 83, 1320, 1322 [BGH 26.01.1983 - VIII ZR 342/81]). Sie sind Ausdruck des Gedankens, dass den Zuständigkeitsregelungen der ZPO ein eigenständiger Gerechtigkeitsgehalt innewohnt, der nicht beliebig der Parteidisposition unterworfen sein soll. Ein Bsp für den Gerechtigkeitsgehalt der Zuständigkeitsregeln der ZPO ist der allgemeine Beklagtengerichtsstand, der auf dem Leitgedanken beruht, dass der Zeitvorteil, den der Kl regelmäßig gewinnt, wenn er den Bekl zu einem von ihm gewählten Zeitpunkt mit einer Klage überzieht, dadurch kompensiert wird, dass die Klage regelmäßig am Wohnort oder Sitz des Bekl erhoben werden muss (Hambg NJW-RR 99, 1506, 1507 [OLG Hamburg 26.03.1999 - 1 U 162/98]). Insbesondere soll durch die Indisponibilität des Zuständigkeitsrechts der ZPO aus Gründen der Waffengleichheit, der Verfahrensgerechtigkeit und nicht zuletzt aus sozialstaatlichen Erwägungen heraus verhindert werden, dass die in das Zuständigkeitsrecht der ZPO eingeflossenen Wertentscheidungen und Schutzmechanismen infolge des Ungleichgewichts der Marktteilnehmer ausgehöhlt werden und das gesetzliche Zuständigkeitstableau durch privatautonome Regelwerke zu Gunsten der strukturell überlegenen Parteien auf den Kopf gestellt wird (vgl Meyer-Lindemann JZ 82, 592). Die Berufung auf die Unzuständigkeit des vereinbarten Gerichts kann wegen widersprüchlichen Verhaltens treuwidrig (§ 242 BGB) sein, wenn sich Beklagte als Kaufleute darauf berufen, obgleich die Regelung dem Schutz der Gegenseite dient (Bremen Beschl v 3.6.21 – 3 AR 6/21, Rz 13 – juris = MDR 21, 900; Zö/Schultzky § 39 ZPO Rz 5).

Rn 2

Die Gerichtsstandsvereinbarung ist eine Parteiabrede, die regelt, dass für Rechtsstreitigkeiten, die ein bestimmtes Rechtsverhältnis betreffen, ein konkretes Gericht oder – streitwertabhängig – die Gerichte eines konkreten Bezirks zuständig oder nicht zuständig ist bzw sind (Keller Jura 08, 523). Wiewohl in rechtsdogmatischer Hinsicht strittig ist, ob es sich bei der Prorogations-/Derogationsabrede um einen prozessrechtlichen Vertrag, eine materiell-rechtliche Vereinbarung oder einen Vertrag mit materiell- und prozessrechtlicher Doppelnatur handelt (Keller Jura 08, 523, 524), besteht Einigkeit insoweit: Die Zulässigkeit und die Rechtsfolgen einer solchen Vereinbarung beurteilen sich nach Prozessrecht, also bei Anwendbarkeit der ZPO nach § 38, während das Zustandekommen dieser Vereinbarung nach materiellem Recht, also dem Vertragsrecht derjenigen Rechtsordnung zu beurteilen ist, die nach kollisionsrechtlicher Prüfung zur Anwendung gelangt, mithin entweder nach ausländischem oder deutschem Recht (BGH NJW 97, 2885 f; NJW 72, 1622, 1623 [BGH 17.05.1972 - VIII ZR 76/71]; Saarbr NJW 00, 670, 671 [OLG Saarbrücken 13.10.1999 - 1 U 190/99 - 37]). Daher gelten sowohl hinsichtlich des Zustandekommens als auch hinsichtlich der Ermittlung des Inhalts und der Reichweite einer Gerichtsstandsabrede die allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre, insb zur Auslegung von Willenserklärungen und zur Feststellung eines etwaigen Rechtsbindungswillens (§§ 133, 157 BGB; Brandbg NJW 06, 3444; s.a. BayObLG Beschl v 28.10.20 – 1 AR 78/20, Rz 40 – juris). Demnach ist Grundvoraussetzung, dass das vereinbarte Gericht hinreichend bestimmt bezeichnet ist oder mit den herkömmlichen Mitteln der Vertragsauslegung bestimmbar ist (Brandbg NJW 06, 3444). Diese Anforderung ist auch gewahrt, wenn die Abrede einer Partei – unabhängig von ihrer Parteirolle im künftigen Prozess – oder beiden Parteien das Recht einräumt, zwischen verschiedenen Gerichtsständen zu wählen (BGH NJW 83, 996; Brandbg NJW 06, 3444, 3446). An ein solches Wahlrecht ist auch zu denken, wenn durch Benennung einer Stadt (›Berlin‹, ›München‹ etc) mehrere Amtsgerichte als zuständig in Betracht kommen und sich nicht im Wege der Auslegung ermitteln lässt, welches dieser Amtsgerichte gewollt war (BGH NJW 96, 3013; Brandbg NJW 06, 3444). Die in der Praxis häufig thematisierte Frage, ob eine Gerichtsstandsabrede im Anwendungsbereich des § 38 auch ohne ausdrückliche dahinge...