Rn 6
Unter den Voraussetzungen des § 259 kann die befristete Herausgabeklage nach § 255 mit einer unter die Bedingung der Nichtherausgabe gestellten Schadensersatzklage verbunden werden (BGH NJW-RR 18, 331 [BGH 28.09.2017 - V ZB 63/16]; München NJW-RR 18, 1245 [OLG München 08.08.2018 - 7 U 4106/17]). Für die erforderliche Besorgnis der Nichterfüllung des Schadensersatzanspruchs genügt es, wenn der Schuldner den Anspruch ernsthaft bestreitet (BGH NJW-RR 05, 1518).
Rn 7
Will Gläubiger im Fall der Klagehäufung neben Herausgabe und Fristsetzung zusätzlich Schadensersatz statt Leistung, muss er im Antrag oder durch Erklärung im Schriftsatz deutlich machen, ob in seinem Klagebegehren bereits das bedingte Schadensersatzverlangen liegt oder ob er sich das Wahlrecht erhalten will. Diese Klarstellung erfolgt entweder durch Erklärung im Antrag für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Frist die Primärleistung abzulehnen oder den Schadensersatzantrag unter die weitere Bedingung eines nach Fristablauf erklärten Schadensersatzverlangens zu stellen. Ohne diese Klarstellung ist in dem nur unter die Bedingung des fruchtlosen Fristablaufs gestellten Schadensersatzantrag ein entsprechendes bedingtes Schadensersatzverlangen zu sehen. Dann ist mit Fristablauf der im Urteil titulierte Herausgabeanspruch ausgeschlossen und der Schuldner nur noch zur Zahlung des ausgeurteilten Schadensersatzes verpflichtet (BGH NJW 18, 786 [BGH 09.11.2017 - IX ZR 305/16]).
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