Rn 15
Da mit der Doppelfestsetzung zwei Kostenfestsetzungsbeschlüsse wegen derselben Forderung vorliegen können, muss der Schuldner geschützt werden. Zunächst bestehen für ihn die Rechtsbehelfe des Kostenfestsetzungsverfahrens. Außerdem kann er Vollstreckungsgegenklage erheben, wenn er die Kostenforderung auf den ersten Kostenfestsetzungsbeschluss bereits gezahlt hat.
a) Vermerk auf dem Titel.
Rn 16
Liegt noch keine Zahlung vor und hat das Gericht Kenntnis vom ersten Kostenfestsetzungsbeschluss – was normalerweise der Fall sein muss, da der Beschl in derselben Akte ergeht –, so kann auch der zweite Kostenfestsetzungsbeschluss klarstellen, welcher Titel vorrangig ist. Die Wirkungslosigkeit des ersten Beschlusses kann auf dem zweiten Kostenfestsetzungsbeschluss vermerkt werden (Stuttg NJW-RR 01, 718). Solange eine solche Feststellung auf dem Titel nicht vermerkt ist, sind beide Kostenfestsetzungen nebeneinander wirksam. Vorrang hat der Kostenfestsetzungsbeschluss zugunsten des Anwalts. Mit der Festsetzung zugunsten des Anwalts verliert die Partei die Befugnis, über die Kostenerstattungsansprüche zu verfügen, die der Anwalt einzieht. Das liegt darin begründet, dass durch die Verstrickung der Anwalt eine ähnliche Rechtsstellung hat wie ein Gläubiger, dem eine Forderung zur Einziehung überwiesen worden ist. Aus einer Analogie zu § 829 I 2 folgt dann, dass eine Verfügungsbefugnis der Partei über die Forderung nicht mehr besteht (Zö/Schultzky Rz 9, 10). Ein Vermerk auf dem zweiten Titel, dass der erste Kostenfestsetzungsbeschluss wirkungslos wird, ist allerdings wegen des geringeren Schutzes des Schuldners – die vollstreckbare Ausfertigung befindet sich unverändert im Umlauf – die schlechtere Lösung.
b) Rückgabe der vollstreckbaren Ausfertigung.
Rn 17
Eine Festsetzung ist unproblematisch möglich, wenn auf die Rechte aus dem ersten Beschl verzichtet oder die Ausfertigung des ersten Kostenfestsetzungsbeschlusses zurückgegeben wird. Der Anwalt kann sich auf den Einredeausschluss nicht berufen, solange der Kostenfestsetzungsbeschluss, der auf den Namen der Partei ergangen ist, nicht zurückgegeben oder für unwirksam erklärt wurde (Ddorf FamRZ 98, 847). Im Festsetzungsverfahren des Anwalts ist die Partei zu beteiligen, da in ihre Rechte eingegriffen wird (Zö/Schultzky Rz 11). Eine Umschreibung des ersten Kostenfestsetzungsbeschlusses auf den Anwalt mittels entsprechender Anwendung der Vorschriften über die Klauselumschreibung gem § 727 ist nicht möglich (KG JurBüro 02, 374).
c) Unzulässigkeit der Titulierung für den Rechtsanwalt.
Rn 18
Die Titulierung für den Rechtsanwalt ist unzulässig, wenn der Erstattungsanspruch erloschen ist, bevor der Antrag auf Titulierung zugunsten des Anwalts dem Gegner zugegangen ist (Köln KoRsp ZPO § 126 Nr 9). Hat die Partei daher als erstes selbst einen Kostenfestsetzungsbeschluss gegen den Gegner erwirkt und rechnet dieser dann auf, so erlischt die Kostenforderung und eine Festsetzung auf Namen des Anwalts ist nicht mehr möglich (Schlesw OLGR 03, 203).
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