Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 1040 ZPO – Bef ... / D. Die Rüge der Unzuständigkeit (Abs 2).

Rn 4

Abs 2 gibt den Parteien die Möglichkeit, Bedenken gegen die Zuständigkeit des Schiedsgerichts durch Rüge geltend zu machen. Dabei werden für die Rüge der Unzuständigkeit zeitliche Limitierungen eingefügt. Insofern ist die Norm ggü § 1027 spezieller. Macht der Schiedsbeklagte mit seiner Klagebeantwortung Ausführungen zur Sache, ohne sich zur Zuständigkeit zu äußern, wird er mit dieser Rüge präkludiert. Diese Präklusion wirkt auch im Verfahren vor dem staatlichen Gericht weiter (BGH SchiedsVZ 22, 237 [BGH 16.12.2021 - I ZB 31/21]). Dagegen stellt der Normwortlaut klar, dass die Bestellung eines Schiedsrichters oder die Mitwirkung an der Bestellung noch keine Präklusionsfolgen hat.

Gegenüber der generellen Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts ist die Rüge, wonach das Schiedsgericht seine Befugnisse überschreite, als Sonderfall abzutrennen. Das Vorbringen dieser Rüge verlangt das Gesetz erst, wenn die Angelegenheit zur Erörterung kommt, von der dies behauptet wird. Allerdings sieht das Gesetz ausdrücklich eine Entschuldigungsmöglichkeit der Partei bei Verspätung vor. Der Gesetzestext scheint nach seinem Wortlaut (›kann‹) dem Schiedsgericht ein Ermessen einzuräumen, ob es eine genügend entschuldigte spätere Rüge zulassen will. Ein solches Ermessen ist auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass Abs 3 noch eine Möglichkeit eröffnet, das staatliche Gericht anzurufen, nicht anzuerkennen. Abs 2 S 4 ist vielmehr in der Weise auszulegen, dass das Schiedsgericht die Rechtsmacht hat, die spätere Rüge zuzulassen. Ein echtes Ermessen ist darin nicht zu sehen (aA Musielak/Voit/Voit § 1040 Rz 7).

Soweit das Schiedsgericht auf die Rüge seine Unzuständigkeit für gegeben hält, weist es die Schiedsklage als unzulässig ab. Diese Entscheidung ist nicht anfechtbar. Allerdings eröffnet die Abweisung der Schiedsklage als unzulässig den Zugang zu den staatlichen Gerichten. Hält sich das Schiedsgericht dagegen für zuständig, so entscheidet es über die Rüge durch einen Zwischenentscheid (Abs 3 S 1). Dieser Zwischenentscheid ist nach § 1062 I Nr 2 vor dem zuständigen OLG anfechtbar.