Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, GVG § 132 GVG – [Gro ... / D. Divergenzvorlage.

I. Abweichung.

Rn 4

Abweichung liegt bei unterschiedlicher Auslegung einer gesetzlichen Bestimmung vor (Zö/Lückemann Rz 4). Darunter ist nicht nur die Auslegung derselben Gesetzesvorschrift zu verstehen; ausreichend ist der gleiche Rechtssatz, auch wenn er in verschiedenen Gesetzen, aber in vergleichbarer Weise bei weitgehender textlicher Identität seinen Ausdruck findet (BGHZ 9, 180).

II. Entscheidung.

Rn 5

Entscheidungen sind Urteile und Beschlüsse. Für die Vorlagepflicht kommt es nicht darauf an, ob der Senat bereits in einem Vorverfahren, zB bei einem Prozesskostenhilfeantrag oder einer Nichtzulassungsbeschwerde, abweichen will (MüKoZPO/Pabst Rz 6 mN).

III. Vorlagepflicht.

1. Vorlagepflicht.

Rn 6

Abs 2 verpflichtet nur dann zur Vorlage, wenn die streitige Rechtsfrage entscheidungserheblich ist. Das ist der Fall, wenn sie sowohl für die frühere als auch die beabsichtigte Entscheidung erheblich ist; eine bloß abweichende Begründung bei identischem Ergebnis reicht nicht aus. Ist eine Entscheidung unter Verletzung der Vorlagepflicht getroffen worden und will ein anderer Senat der ›übergangenen‹ Entscheidung folgen, unterliegt er der Vorlagepflicht (Kissel/Mayer Rz 16). Eine Vorlagepflicht besteht auch, wenn die Rechtsansicht, von der abgewichen werden soll, bereits Gegenstand eines Vorlageverfahrens war. Will ein Senat von einer bereits durch den Großen Senat entschiedenen Rechtsfrage abweichen, muss er die Frage erneut vorlegen. Das folgt einerseits aus dem Grundsatz der freien richterlichen Entscheidung, anderseits aber auch aus der mittelbaren Bindungswirkung des § 132 II (Zö/Lückemann Rz 4; MüKoZPO/Pabst Rz 11). Teilweise wird eine erneute Vorlage nur dann für zulässig gehalten, wenn nach der Entscheidung des Großen Senates neue rechtliche Gesichtspunkte aufgetreten sind, die bei der Entscheidung nicht berücksichtigt werden konnten, oder neue Rechtserkenntnisse eine andere Beurteilung der entschiedenen Rechtsfrage rechtfertigen könnten (Kissel/Mayer Rz 15; zu Recht krit MüKoZPO/Pabst Rz 11).

2. Keine Vorlagepflicht.

Rn 7

Eine Vorlagepflicht besteht nicht, wenn ein Senat von einer nur beiläufig geäußerten Rechtsansicht eines anderen Senates abweichen will (Anders/Gehle/Hunke Rz 5). Liegt bei zumindest einer von mehreren alternativen Begründungen kein Divergenzfall vor, ist eine Vorlage unzulässig (vgl BGH, Beschl v 17.3.15, GSSt 1/14 – juris). Wird der Senat bei sog Rückläufern im Fall einer Zurückverweisung an das OLG erneut mit der Sache befasst, ist er an seine frühere Rechtsansicht nicht mehr gebunden, wenn er sie zwischenzeitlich in einer anderen Entscheidung aufgegeben hat. Gerade bei dem Rückläufer selbst soll er aber nach hM aus Gründen des Vertrauensschutzes seine Rechtsansicht nicht erstmals ändern dürfen; eine Divergenzvorlage kommt nicht in Betracht (MüKoZPO/Pabst Rz 9 mN). Hat der Große Senat über eine Vorlage noch nicht entschieden, und will ein anderer Senat von der im Vorlagebeschluss dargelegten Rechtsansicht abweichen, ist ein erneuter Vorlagebeschluss erforderlich, da auch der Vorlagebeschluss eine ›Entscheidung‹ iSd Abs 2 darstellt (MüKoZPO/Pabst Rz 10 mN); die bloße Anfrage nach Abs 3 S 1 soll dagegen noch nicht zu einer Vorlage zwingen (BGH NJW 94, 2299). Die Entscheidung im Vorlageverfahren ist mittelbar für alle Senate bindend, da sie von der Entscheidung des Großen Senats nicht ohne erneute Vorlage abweichen dürfen. Will ein Senat von seiner eigenen früheren Rechtsauffassung abweichen, liegt kein Fall der Divergenz vor, wenn die Identität des Senats gegeben ist (Kissel/Mayer Rz 17); dasselbe gilt, wenn zwischenzeitlich aufgrund der Geschäftsverteilung ein anderer Senat für die Materie allein zuständig ist und er von der Entscheidung des früher zuständigen Senats abweichen will (BAG NJW 88, 2816 [BAG 24.11.1987 - 8 AZR 524/82]). Eine Divergenz besteht auch dann nicht, wenn der andere Senat seine Rechtsauffassung aufgeben hat (Kissel/Mayer Rz 21). Keine Vorlagepflicht besteht, wenn die strittige Rechtsfrage durch eine Gesetzesänderung (BGHZ 15, 207), eine Entscheidung des BVerfG (BGH NJW 98, 908, 909), eine Entscheidung des Gemeinsamen Senates der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder in Fragen des Gemeinschaftsrechts durch eine Entscheidung des EuGH (BSG NJW 74, 1063 [BSG 29.01.1974 - 8/2 RU 226/72]) geklärt ist. Der BGH (NJW 16, 91, 97 [BGH 10.06.2015 - 2 StR 97/14]) nimmt das auch bei EGMR-Entscheidungen an, was wegen der fehlenden unmittelbaren Bindungswirkung zT bestritten wird (Zö/Lückemann Rz 4). Hält ein Senat entgegen der Ansicht eines anderen Senates eine Vorschrift für verfassungswidrig, ist eine Vorlage an den Großen Senat grds unzulässig, da diesem die umfassende Entscheidungskompetenz fehlt (Verwerfungsmonopol des BVerfG, Art 100 GG); bei vorkonstitutionellen Gesetzen, bei denen nach hM das BVerfG kein Verwerfungsmonopol hat, kommt dagegen die Vorlage in Betracht, wenn ein anderer Senat die Verfassungsmäßigkeit abweichend beurteilt hat.

3. Unterbliebene Vorlage.

Rn 8

Die Verletzung der Vorlagepflicht führt nicht zur Unwirksamkeit der Entscheidung, kann bei willkürlicher Verletzung der Vorlagep...