Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, FamFG § 246 FamFG – Besondere Vorschriften für die einstweilige Anordnung.

Gesetzestext

(1) Das Gericht kann durch einstweilige Anordnung abweichend von § 49 auf Antrag die Verpflichtung zur Zahlung von Unterhalt oder zur Zahlung eines Kostenvorschusses für ein gerichtliches Verfahren regeln.

(2) Die Entscheidung ergeht auf Grund mündlicher Verhandlung, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhalts oder für eine gütliche Beilegung des Verfahrens geboten erscheint.

A. Allgemeines.

Rn 1

Die Vorschrift des § 246 führt die bis zum Inkrafttreten des FamFG in § 620 S 1 Nr 4, 6 ZPO aF (Unterhalt für minderjährige Kinder und Ehegatten während der Anhängigkeit einer Ehesache), § 644 ZPO aF (Unterhalt für Verwandte, Ehegatten, nichteheliche Mutter ohne gleichzeitige Anhängigkeit einer Ehesache, wohl aber eines Verfahrens in der Hauptsache), § 620 S 1 Nr 10 ZPO (Kostenvorschuss für die Ehesache und die Folgesachen) sowie § 127a ZPO (Prozesskostenvorschuss in einer Unterhaltssache) zusammen; diese Vorschriften konnten aufgrund der Neuregelung des § 246 aufgehoben werden (Art 29 Nr 7 und 15 FGG-RG, vgl BTDrs 16/6308, 325). Dies gilt auch für § 661 II ZPO aF, wonach in Lebenspartnerschaftssachen einstweilige Anordnungen entspr der Vorschriften in Ehesachen (§§ 620–620g ZPO aF) ergehen konnten.

Rn 2

Nunmehr erfassen die §§ 49–57 den einstweiligen Rechtsschutz im Geltungsbereich des FamFG ausschließlich als einstweilige Anordnung; gem § 119 I 1 sind die Vorschriften über die einstweilige Anordnung in den Familienstreitsachen anzuwenden, soweit nicht speziellere Vorschriften abweichende Regelungen enthalten. Dies sind für Unterhaltssachen die §§ 246–248. Ein einstweiliges Verfügungsverfahren kommt nicht (mehr) in Betracht. Neben dem einstweiligen Anordnungsverfahren ist in Familienstreitsachen gem § 119 II 1 ausdr der Erlass eines Arrestes möglich; insoweit sind die §§ 916–934 ZPO und die §§ 943–945 ZPO entspr anwendbar.

I. Normzweck.

Rn 3

Die Vorschrift des § 246 modifiziert gegenüber § 49 die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung in Unterhaltssachen iSv § 231 I (aA J/H/A/Maier § 246 Rz 3; Bahrenfuss/Schwedhelm § 246 Rz 1). Die einstweilige Anordnung hat eine rein verfahrensrechtliche Natur; sie stellt keinen Rechtsgrund zum Behaltendürfen dar und steht daher einem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nicht entgegen; in einem sich anschließenden Hauptsacheverfahren besteht die Möglichkeit der Rückforderung entspr § 717 II ZPO (Zö/Lorenz § 246 Rz 1; Celle FamRZ 12, 737; Köln FamRZ 11, 758). Es wird lediglich ein Vollstreckungstitel wegen eines als bestehend angenommenen Unterhaltsanspruchs geschaffen. Der materiell-rechtliche Anspruch ist zwar Grundlage, aber nicht Gegenstand des einstweiligen Anordnungsverfahrens. Der materielle Unterhaltsanspruch selbst wird durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht rechtshängig; dem Unterhaltsberechtigten wird daher nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die Schaffung eines Titels in einem Hauptsacheverfahren genommen (Prütting/Helms/Bömelburg § 246 Rz 2; Zö/Lorenz § 246 Rz 1).

II. Verhältnis zum Hauptsacheverfahren.

Rn 4

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt nicht die Anhängigkeit eines Hauptsacheverfahrens voraus; es bleibt auch dann ein selbstständiges Verfahren, wenn eine Hauptsache anhängig ist, § 51 III 1. Hieraus folgt, dass die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens nicht zwingend erfolgen muss. Auf Antrag eines Beteiligten ist aber ein Hauptsacheverfahren durchzuführen, § 52 I 1; gem § 52 II 1 hat das Gericht auf Antrag anzuordnen, dass der Beteiligte, der die einstweilige Anordnung erwirkt hat, binnen einer zu bestimmenden Frist einen Antrag auf Einleitung des Hauptsacheverfahrens oder einen VKH-Antrag für das Hauptsacheverfahren stellt.

Rn 5

Die Vorwegnahme der Hauptsache im einstweiligen Anordnungsverfahren ist nicht schädlich; dem ASt steht es frei, neben einem einstweiligen Anordnungsverfahren auch ein Hauptsacheverfahren einzuleiten; dies entspricht der Verfahrensautonomie der Beteiligten (Prütting/Helms/Bömelburg § 246 Rz 80; Jena FamRZ 11, 491). Einstweilige Anordnung und Hauptsacheverfahren sind nicht miteinander vergleichbar, da dem einstweiligen Anordnungsverfahren bereits durch die verfahrensrechtliche Gestaltung (lediglich summarisches Verfahren, in dem Glaubhaftmachung ausreicht, Unanfechtbarkeit der Entscheidung in Unterhaltssachen gem § 57) eine deutlich geringere Richtigkeitsgewähr als dem Hauptsacheverfahren zukommt. Nur in einem Hauptsacheverfahren kann eine materiell rechtskräftige Entscheidung über den Streitgegenstand herbeigeführt werden; die Entscheidung über die einstweilige Anordnung kann zwar in formelle, nicht aber in materielle Rechtskraft erwachsen (zB Hamm FamRZ 11, 1157 mwN).

III. Regelungsbedürfnis.

Rn 6

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung in Unterhaltssachen setzt – abweichend von § 49 – kein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden voraus (BTDrs 16/6308, 259); erforderlich ist aber gleichwohl ein Regelungsbedürfnis. Hieran fehlt es zB, wenn der Unterhaltsverpflichtete nicht im Vorfeld zur Zahlung von Unterhalt aufgefordert worden ist; gleiches gilt, wenn ein Un...