Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, FamFG § 181 FamFG – ... / A. Grundsatz: Fiktion der Erledigung in der Hauptsache.

Rn 1

Der Tod eines Beteiligten führt in entsprechender Anwendung des Grundsatzes des § 239 ZPO zunächst zur Unterbrechung des Verfahrens (MüKoFamFG/Coester-Waltjen/Lugani Rz 9). Teilweise wird dagegen angenommen, dieses befinde sich bis zum Ablauf der Frist des § 181 in einem Schwebezustand, in dem es allein die Fortsetzung auf Antrag eines berechtigten Beteiligten zu klären gilt (Eckebrecht NZFam 20, 180). Aufgrund der Annahme, dass mit dem Tod eines am Verfahren Beteiligten wegen der Höchstpersönlichkeit der Angelegenheit möglicherweise auch das Interesse an der Fortführung des Verfahrens schwinden kann, sieht das Gesetz anschließend grds die Fiktion der Erledigung in der Hauptsache vor (MüKoFamFG/Coester-Waltjen/Lugani Rz 2). Es verbleibt damit die Entscheidung über die Kostentragung nach § 83 II iVm § 81, von der der minderjährige Beteiligte im Anfechtungsverfahren nach § 183 ausgeschlossen ist (HK-ZPO/Kemper FamFG Rz 3).

Rn 2

Diese Rechtsfolge tritt regelmäßig unabhängig von verfahrensmäßiger Position und materiell-rechtlicher Beziehung des Verstorbenen ein. Die Vorschrift ist jedoch insoweit teleologisch zu reduzieren, sodass sie nur beim Tod eines materiell-rechtlich Beteiligten zur Anwendung kommt. Im Fall des Todes eines für das Kind bestellten Beistands fehlt es ersichtlich an der für die Erledigung ursächlichen höchstpersönlichen Verbindung zum Verfahrensgegenstand. Hier ist eher die Aussetzung des Verfahrens nach § 21 geboten (MüKoFamFG/Coester-Waltjen/Lugani Rz 6).

Rn 3

Im Gegensatz zur früheren Rechtslage, wonach das Verfahren mit dem Tod einer Partei mit Ausnahme des Anfechtungsprozesses bei Tod des klagenden Kindes oder der klagenden Mutter nach § 640q ZPO aF als in der Hauptsache erledigt anzusehen war (vgl § 640 I ZPO aF iVm § 619 ZPO), gilt der Grundsatz des § 181 bei einem Todesfall vor Rechtskraft der Entscheidung (§ 45) einheitlich für alle Verfahren in Abstammungssachen und sämtliche Beteiligte sowohl in der ersten Instanz als auch noch im Rechtsmittelverfahren (Keidel/Engelhardt Rz 1; MüKoFamFG/Coester-Waltjen/Lugani Rz 8).

Rn 4

Im Fall des Todeseintritts vor Rechtskraft einer bereits erlassenen Endentscheidung (§ 38 I 1, III 3) und fehlendem Fortsetzungsverlangen wird der Ausspruch in der Hauptsache ipso iure wirkungslos und ein bereits eingelegtes Rechtsmittel aufgrund des Wegfalls der Beschwer unzulässig (Ddorf FamRZ 05, 386; Haußleiter/Eickelmann Rz 18).