OLG Stuttgart Urteil vom 25.01.2005 - 6 U 175/04

Leitsatz (amtlich)

1. Zur Bestimmung des Wertes der Leistungen des Unternehmers bei § 648 Abs. 1 S. 2 BGB im einstweiligen Verfügungsverfahren

2. Das Leistungsverweigerungsrecht des § 641 Abs. 3 BGB spielt im Rahmen des § 648 Abs. 1 S. 2 BGB keine Rolle.

3. Zur Beweisvereitelung im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens, wenn der Bauherr während des einstweiligen Verfügungsverfahrens die Schlösser am Bauwerk austauscht und so verhindert, dass Mitarbeiter des Unternehmers oder seine Subunternehmer die gerügten Mängel überprüfen und eidesstattliche Versicherungen abgeben.

4. Zur Anwendung des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im einstweiligen Verfügungsverfahren.

Verfahrensgang

LG Stuttgart (Urteil vom 29.07.2004; Aktenzeichen 22 O 293/04)

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 22. Kammer des LG Stuttgart - Einzelrichter - v. 29.7.2004 (22 O 293/04) wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten des Streithelfers des Beklagten.

Streitwert: bis 19.000 Euro.

Gründe

I. Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen und Anträge wird nach §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1, 542 Abs. 2 S. 1 ZPO abgesehen.

II. Die Berufung ist zwar zulässig, aber nicht begründet. Auch im Zuge der Erörterung der Sache im Verhandlungstermin konnte die Klägerin nicht glaubhaft machen, dass ihre bislang am Bauobjekt des Beklagten erbrachten Leistungen den Wert des Grundstücks des Beklagten um mehr als den bereits geleisteten Zahlbetrag erhöht hätten (§ 648 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. BGHZ 68, 180 [184], unter b aa). Dabei genügt der Klägervortrag teilweise schon nicht, um selbst bei Unterstellung einer mangelfreien Leistungserbringung einen über die unstreitigen Zahlungen des Beklagten hinausgehenden Wertzuwachs i.H.v. 69.795,53 Euro darzulegen, also in der Höhe, in der die Klägerin die Eintragung der Vormerkung auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek begehrt. Im Übrigen fehlt es an der erforderlichen Glaubhaftmachung (nachstehend 1). Zudem konnte die Klägerin auch nicht glaubhaft machen, dass die vom Beklagten behaupteten Mängel ihrer Leistung nicht oder wenigstens nur in einem solchen Umfang vorliegen, dass - wenn die mangelfreien Leistungen den behaupteten Wert hätten - noch Spielraum für eine Bauhandwerkersicherungshypothek vorläge (nachstehend 2).

1. Was zunächst die Frage anbelangt, um wie viel die Arbeiten der Klägerin - unterstellt sie seien mangelfrei - den Wert des Grundstücks des Beklagten erhöht haben, so fehlt es, was die zweite Regierechnung der Klägerin über 14.425,53 Euro (Bl. 43 d.A. = Anlage K 12) anbelangt, an der erforderlichen Glaubhaftmachung (a) und bei den Arbeiten, die die Klägerin mit ihren Abschlagsrechnungen berechnet hat, an der Darlegung der Werterhöhung des Grundstücks des Beklagten (b).

a) Soweit zunächst die zweite Regierechnung betroffen ist, so genügt der klägerische Vortrag zwar noch den Anforderungen der ZPO an einen hinreichend substantiierten Vortrag, der Beklagte hat aber die "Richtigkeit" der Rechnung bestritten und es fehlt an einer hinreichenden Glaubhaftmachung durch die beweisbelastete Klägerin. Diese Beweislastverteilung ist unzweifelhaft und wurde und wird auch vom Klägervertreter nicht in Frage gestellt.

Die Beweisfälligkeit folgt aus folgendem:

Auf Basis der vorhandenen Unterlagen hat der Senat allerdings keine Bedenken, die Erbringung jedenfalls wesentlicher Teile der in dieser Rechnung abgerechneten Arbeiten dem Grunde nach auch ohne Glaubhaftmachung anzunehmen, weil sie teilweise schon aus technischen Gründen lange vor unstreitig von der Klägerin erbrachten Arbeiten ausgeführt worden sein müssen, sich die Ausführung mancher Positionen wie z.B. dem teilweisen Verfüllen von Arbeitsräumen bereits aus den vom Beklagten selbst vorgelegten Fotos ergibt und im Übrigen z.B. die abgerechneten Standrohre deshalb eingebracht sein müssen, weil der Beklagte ausdrücklich rügt, dass sie mangelhaft sind, und dafür auch Mängelbeseitigungskosten einwendet.

Ob die abgerechneten Mengen zutreffend sind, kann der Senat jedoch in weiten Teilen nicht aus eigener Sachkunde beurteilen. Und zu den Preisen ist ihm erst recht keine Aussage möglich. Sind die streitigen Tatsachen damit von der Klägerin zu beweisen, genügt hierzu die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers v. 15.6.2004 (Bl. 7 d.A. = Anlage K 18) nicht, denn die pauschale Versicherung, dass nach bestem Wissen und Gewissen abgerechnet wurde, geht nicht auf den konkreten Sachverhalt ein. Seine beiden weiteren, nahezu wortgleichen eidesstattlichen Versicherungen unter dem Datum v. 22.7.2004 (Bl. 131 f. d.A. und 259ff d.A.) setzen sich mit der hier zu beurteilenden Frage nicht auseinander.

Vergebens hat der Geschäftsführer der Klägerin eingewandt, dass der Beklagte nach den vertraglichen Vereinbarungen die zugrunde liegenden Abrechnungen der Subunternehmer bei ihr im Büro einsehen könne und müsse und daher nicht sie die Richtigkeit nachweisen müsse. Eine Änderung der Beweisl...