Brandenburgisches OLG Urteil vom 20.05.2009 - 4 U 146/08

Verfahrensgang

LG Potsdam (Entscheidung vom 25.09.2008)

Tenor

Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 25. September 2008 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Zugunsten der Verfügungsklägerin ist auf dem Grundstück der Verfügungsbeklagten ... Straße 31, M., eingetragen im Grundbuch von G. auf Blatt 27, Flur 8, Flurstück 2, Amtsgerichtsbezirk Rathenow, an rangbereiter Stelle eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek wegen Werklohnforderungen in Höhe von 9.063,68 EUR nebst Kosten dieses Verfahrens in Höhe von 1.700,00 EUR einzutragen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen; die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens erster Instanz haben die Verfügungsklägerin 69 % und die Verfügungsbeklagte 31 % zu tragen; die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Verfügungsklägerin zu 47 % und der Verfügungsbeklagten zu 53 % zur Last.

Tatbestand

Die Verfügungsklägerin begehrt von der Verfügungsbeklagten im Wege einer einstweiligen Verfügung die Eintragung einer Vormerkung für eine Bauhandwerkersicherungshypothek für ihre Ansprüche i.H.v. (ursprünglich) insgesamt 28.498,32 EUR aus zwei jeweils am 10. März 2008 geschlossenen Pauschalpreisverträgen betreffend die Fassadenputz- und Innenputzarbeiten am Bauvorhaben "Neu- und Umbau eines Einfamilienhauses" auf dem Grundstück der Verfügungsbeklagten ... Straße 31 in M..

Für beide Pauschalpreisverträge - bei deren Abschluss die Verfügungsbeklagte von ihrer Tochter A. S. vertreten wurde - war die Geltung der VOB/B vereinbart. Der Pauschalpreis für die Fassadenputzarbeiten betrug 17.900,00 EUR und derjenige für die Innenputzarbeiten 10.000,00 EUR; beiden Verträgen lagen Einheitspreisangebote (Anlagen ASt 9, Bl. 75 ff. d.A., und ASt 10, Bl. 100 ff. d.A.) zugrunde.

Nach Ausführung der Arbeiten erfolgte am 8. Mai 2008 eine Begehung der Bauherrin in Anwesenheit der Mitarbeiterin des Bauleitungsbüros i... (im Folgenden: i...) Dipl. Ing. G., die über die hierbei vorgefundenen Mängel ein Protokoll anfertigte und dieses der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 13. Mai 2008 zukommen ließ. In dem daraufhin vereinbarten Abnahmetermin am 19. Mai 2008 wurde eine Abnahme der Leistungen unter Hinweis auf die vorgefundenen und protokollierten Mängel abgelehnt. In der Folgezeit führte die Verfügungsklägerin Mängelbeseitigungsarbeiten durch, einen Teil der gerügten Mängel - so etwa die fehlende flächen- und farbmäßige Deckung des Fassadendeckputzes - stellte sie mit Telefaxschreiben vom 20. Mai 2008 in Abrede. Nachdem die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 26. Mai 2008 zur Beseitigung der Mängel gemäß Protokoll vom 8. Mai 2008 bis zum 2. Juni 2008 aufgefordert hatte, teilte die i... mit Schreiben vom 3. Juni 2008 mit, dass der Innenputz auch nach Überarbeitung nur zu 60 % in der vereinbarten Qualität Q 3 ausgeführt sei, und entzog der Verfügungsklägerin im Hinblick hierauf und die Mängel des Fassadenputzes den Auftrag. Daraufhin legte die Verfügungsklägerin unter dem 11. Juni 2008 (Bl. 43 ff. d.A.) Schlussrechnung über die Innenputzarbeiten, die mit einer Forderung von 7.008,78 EUR endete, und rechnete unter dem 14. Juni 2008 (Bl. 29 ff. d.A.) ihre Fassadenputzarbeiten mit einer Schlussrechnungssumme von 21.489,54 EUR ab; hierbei legte sie jeweils die Einheitspreise aus den Leistungsangeboten zugrunde.

Die Verfügungsklägerin machte geltend, sie habe die berechtigten Rügen der Verfügungsbeklagten abgearbeitet, ihre Leistungen seien nunmehr mängelfrei. Nach Beginn der Ausführung sei festgestellt worden, dass die im Angebot eingestellten Mengen und Massen unzutreffend - zu gering - gewesen seien, entgegen der ursprünglichen Planung habe zudem der Drempel im Dachgeschoss nicht im Trockenbau ausgeführt, sondern geputzt werden sollen, schließlich habe die Verfügungsbeklagte eine höherwertige Wärmedämmung - Wärmeleitgruppe 032 anstelle der vereinbarten Wärmeleitgruppe 035 - gefordert; daher seien die Pauschalpreisverträge aufzulösen und die entsprechenden Mehrleistungen zu vergüten. Sie berief sich insoweit zur Glaubhaftmachung auf die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers Dipl. Ing. A. Sch. vom 18. Juli 2008 (Bl. 120 d.A.).

Die Verfügungsbeklagte wandte gegen ihre Inanspruchnahme ein, die Pauschalpreisverträge seien nicht aufzulösen. Die Ausführung der Wärmedämmung in WLG 032 sei zu keinem Zeitpunkt Gegenstand eines Nachtragsgesprächs gewesen, das Aufmaß der Verfügungsklägerin sei falsch. Sie berief sich insoweit zur Glaubhaftmachung auf die eidesstattliche Versicherung der Dipl. Ing. G. vom 1. September 2008 (Bl. 207 d.A.), die im Verhandlungstermin vom 4. September 2008 überreicht wurde. Zudem seien die Arbeiten auch nicht mangelfrei ausgeführt worden. Vielmehr wiesen diese die in der - dem Gericht als Anlage zum Schriftsatz vom 1. September 2008, der Verfügungsklägerin im Termin überreichten - Licht...