OLG Naumburg Beschluss vom 21.09.2001 - 13 W 166/01

Leitsatz (amtlich)

1. Bei einer nicht nur fristwahrend eingelegten Berufung sind nur die Gebühren des Prozessbevollmächtigten des Berufungsbeklagten erstattungsfähig, die sich aus seiner Vertretungsanzeige gegenüber dem Berufungsgericht ergeben, wenn eine Berufungsbegründung nicht eingeht.

2. Einen Gegenantrag kann der Prozessbevollmächtigte des Berufungsbeklagten unter dem Gesichtspunkt der Erstattungsfähigkeit erst nach Eingang der Berufungsbegründung ankündigen.

Verfahrensgang

LG Magdeburg (Aktenzeichen 8 O 2501/99)

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des LG Magdeburg vom 28.12.2000 – 8 O 2501/99 – teilweise abgeändert:

Die auf Grund des Urteils des LG Magdeburg vom 18.5.2000 und des Beschlusses des OLG Naumburg vom 16.10.2000 von dem Kläger an den Beklagten zu erstattenden Kosten werden auf 3.143, 40 DM nebst 4 % Zinsen auf 2.591,50 DM seit dem 20.9.2000 und auf 551,90 DM seit dem 6.11.2000 festgesetzt. Im Übrigen wird der Antrag des Beklagten auf Kostenfestsetzung abgewiesen.

Die weiter gehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die von dem Beklagten zu tragenden Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens berechnen sich nach einem Wert von 511,90 DM; die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Beschwerdewert: 1.063,80 DM.

Gründe

Die gem. §§ 104 Abs. 3, 567, 577 Abs. 1 und 2 ZPO, § 11 Abs. 1 RPflG zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Beschluss sind die dem Beklagten entstandenen Anwaltskosten für das Berufungsverfahren i.H.e. 13/20 Prozessgebühr sowie der Auslagenpauschale gem. § 26 BRAGO erstattungsfähig.

Die grundsätzliche Erstattungsfähigkeit der Anwaltskosten scheitert hier nicht daran, dass die Berufung des Klägers nicht begründet worden ist. Nach der st. Rspr. des bisher für Kostensachen zuständigen 4. Zivilsenats des OLG Naumburg (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 13.7.2000 – 4 W 338/00), der sich der Senat angeschlossen hat (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 12.3.2001 – 13 W 116/01), sind bei einem Rechtsmittel die dem Rechtsmittelgegner für die Beauftragung eines Anwalts entstandenen Kosten regelmäßig nur dann nicht erstattungsfähig, da nicht notwendig i.S.v. § 91 Abs. 1 ZPO, wenn das Rechtsmittel erkennbar lediglich fristwahrend eingelegt worden ist und vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist bzw. vor ihrer Begründung zurückgenommen wird. Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Berufung wurde vom Kläger weder erkennbar nur fristwahrend eingelegt, die Berufungsschrift enthält keinen entsprechenden Hinweis, noch wurde sie zurückgenommen. Vielmehr wurde sie als unzulässig verworfen.

Erstattungsfähig sind an Stelle der geltend gemachten 13/10 Prozessgebühr gem. §§ 31 Abs. 1 Nr. 1, 11 Abs. 1 BRAGO aus dem Wert der Hauptsache aber nur eine 13/20 Prozessgebühr gem. §§ 31 Abs. 1 Nr. 1, 32 Abs. 1, 11 BRAGO.

Zwar ist für den Prozessbevollmächtigten des Beklagten eine 13/10 Prozessgebühr entstanden, da er mit Schriftsatz vom 26.7.2000, eingegangen am 28.7. 2000, beantragt hat, die Berufung zurückzuweisen. Erstattungsfähig ist aber nur eine 13/20 Prozessgebühr nach den o.g. Vorschriften, da die Ankündigung bzw. Stellung eines Gegenantrags hier mangels Vorliegens einer Berufungsbegründung zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung nicht notwendig war, § 91 Abs. 1 ZPO. Denn wird lediglich Berufung eingelegt, so ist der Berufungsgegner zwar grundsätzlich, abgesehen von dem Fall einer nur fristwahrenden Berufung, berechtigt, sogleich einen Anwalt für die Berufungsinstanz zu beauftragen und diesen seine Vertretung gegenüber dem Berufungsgericht anzeigen zu lassen, um ggf. Rechtsnachteile zu vermeiden. Es besteht aber kein Anlass vor Eingang der Berufungsbegründung und vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist, die hier nach zweifacher Fristverlängerung erst am 28.9.2000 endete, einen Gegenantrag zu stellen. In einem solchen Fall entsteht deshalb grundsätzlich nur ein Anspruch auf Erstattung der halben Prozessgebühr (13/20 Gebühr gem. §§ 31 Abs. 1 Nr. 1, 32 Abs. 1, 11 Abs. 1 BRAGO). Dies entspricht der inzwischen wohl überwiegenden Meinung (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 22. Aufl., § 91 Rz 13 Stichwort „Berufung” m.w.N.) und der ständigen Rechtsprechung des OLG Naumburg (vgl. OLG Naumburg JurBüro 1997, 484 [485]; Beschl. v. 31.1.2001 – 13 W 41/01). Zwar betrifft die Rechtsprechung und überwiegende Meinung in erster Linie die Fälle, in denen die Berufung innerhalb der Berufungsbegründungsfrist zurückgenommen worden ist. Der Umstand, dass hier keine Rücknahme der Berufung erfolgte sondern diese durch Beschluss wegen nicht erfolgter Begründung innerhalb der Berufungsbegründungsfrist als unzulässig verworfen worden ist, rechtfertigt jedenfalls im vorliegenden Fall keine andere Beurteilung. Denn für die Frage, ob die entstandenen Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung notwendig i. S. von § 91 Abs. 1 ZPO waren, ist grundsätzlich auf den Zeitp...