OLG Köln Urteil vom 01.06.2023 - 18 U 29/23

Tenor

Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 09.02.2023, Az. 22 O 279/22, wird zurückgewiesen.

Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten der Berufung.

Gründe

Von einer Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO abgesehen.

Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht einen Verfügungsanspruch der Verfügungsklägerin und einen Verfügungsgrund angenommen.

1. Der geltend gemachte Verfügungsanspruch steht der Verfügungsklägerin zu, denn das ihr gegenüber von der Verfügungsbeklagten geltend gemachte nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist gemäß § 138 BGB unwirksam.

a) Bei dem hier anzunehmenden Verfügungsanspruch handelt es sich zwar streng genommen weder um einen Gestattungsanspruch, wie dies im erstinstanzlichen Antrag der Verfügungsklägerin anklingt, noch um einen Duldungsanspruch entsprechend der Tenorierung des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung. Denn wenn das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot entsprechend der Auffassung der Klägerin tatsächlich unwirksam wäre, dann benötigte die Klägerin für die beabsichtigte Aufnahme einer neuen Tätigkeit als Geschäftsführerin bei der X. weder einer Gestattung dieser Tätigkeit durch die Verfügungsbeklagte noch eine Duldung der Aufnahme der Tätigkeit; wenn das Wettbewerbsverbot hingegen wirksam wäre, hätte sie von vornherein keinen Anspruch auf eine Gestattung oder Duldung einer hiervon erfassten Tätigkeit. In der Sache begehrt die Verfügungsklägerin vielmehr letztlich eine einstweilige Feststellung, dass das vertraglich vereinbarte - von ihr für unwirksam erachtete - nachvertragliche Wettbewerbsverbot der beabsichtigten Aufnahme einer Tätigkeit als Geschäftsführerin bei der X. nicht entgegenstehe, um dadurch - jedenfalls bis zu einer abschließenden Klärung der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots in einem Hauptsacheverfahren - insbesondere für sich das Risiko auszuschließen, bei vorheriger Aufnahme dieser Tätigkeit einem Unterlassungsanspruch und dem im Zusammenhang mit dem Wettbewerbsverbot vereinbarten Vertragsstrafenanspruch der Verfügungsbeklagten ausgesetzt zu sein.

Auch wenn die Zulässigkeit feststellender einstweiliger Verfügungen in Rechtsprechung und Literatur nicht unumstritten ist (vgl. im Einzelnen MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, § 938 Rn. 44; Kindl/Meller-Hannich, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 4. Auflage 2021, § 935 Rn. 46), wird eine einstweilige Feststellung jedoch u.a. dann für zulässig erachtet, wenn im Verhältnis zum Antragsgegner nichts zu vollstrecken ist, das festzustellende Rechtsverhältnis aber Folgewirkungen für Drittrechtsverhältnisse entfaltet (MüKoZPO/Drescher, a.a.O., § 938 Rn. 44 a.E.) oder wenn es schlechthin unzumutbar ist, den Verfügungsgläubiger auf das zu spät kommende Hauptsacheverfahren zu verweisen (Kindl/Meller-Hannich, a.a.O., § 935 Rn. 46 a.E.). Dies ist hier der Fall.

Zum Einen ist die Wirksamkeit des neuen Anstellungsvertrags der Verfügungsklägerin ausdrücklich daran geknüpft, dass die Verfügungsklägerin nicht wegen eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots an der Ausübung der Tätigkeit gehindert ist bzw. - wie hier - einem entsprechenden Unterlassungsbegehren ausgesetzt ist. Dass die Verfügungsklägerin insofern mit der X. Anstellungsverträge abgeschlossen hat, von denen sowohl der ursprüngliche Anstellungsvertrag zum 01.04.2023 als auch der im Laufe des Verfahrens wegen zeitlicher Überholung abgeschlossene Anstellungsvertrag zum 01.05.2023 eine solche Klausel enthalten, steht fest, nachdem dies für den ursprünglichen Anstellungsvertrag erstinstanzlich ohnehin bereits nicht bestritten war und das erstmalige Bestreiten mit Nichtwissen im Berufungsverfahren verspätet und ohne die erforderliche Darlegung von Zulassungsgründen, §§ 531 Abs. 2, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO erfolgte, und dies nach Einsichtnahme in den aktuellen Anstellungsvertrag im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von der Verfügungsbeklagten auch nicht mehr in Abrede gestellt wurde.

Zum Anderen ist es der Verfügungsklägerin zur Gewährleistung ihres grundgesetzlich geschützten Rechts, ihren Beruf auszuüben, hier auch nicht zuzumuten, unter Inkaufnahme des Verlusts der Möglichkeit, die ihr konkret eröffnete neue Tätigkeit anzutreten, zunächst ein Hauptsacheverfahren über die Frage der Wirksamkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots anzustrengen (tendenziell anders - mit Blick auf den Verfügungsgrund - aber wohl MüKoZPO/Drescher, a.a.O., § 935 Rn. 67) und sich für die Dauer eines solchen Hauptsacheverfahrens - schlimmstenfalls bis zum Ende der Geltungsdauer des Wettbewerbsverbots - an ein Wettbewerbsverbot zu halten, das sich dann am Ende des Hauptsacheverfahrens ggf. als unwirksam herausstellt.

Der von der Verfügungsklägerin begehrten einstweiligen Regelung steht hier ...