OLG Köln Beschluss vom 24.02.2010 - 2 Wx 18/10

Entscheidungsstichwort (Thema)

Unzulässige Fortsetzung einer GmbH nach Ablehnung der Insolvenzeröffnung mangels Masse

Leitsatz (amtlich)

Ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung wegen rechtskräftiger Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse nach § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbH aufgelöst, so ist eine Fortsetzung der Gesellschaft auf der Grundlage eines Gesellschafterbeschlusses nicht möglich. Eine entsprechende Eintragung im Handelsregister kommt auch dann nicht in Betracht, wenn die Anmeldung eine Versicherung nach § 7 Abs. 2 GmbHG enthält.

Normenkette

GmbHG § 60 Abs. 1 Nr. 5

Verfahrensgang

AG Köln (Beschluss vom 22.01.2010; Aktenzeichen 42 HRB 54371)

Tenor

Die befristete Beschwerde vom 27.1.2010 gegen den Beschluss der Rechtspflegerin des AG Köln vom 22.1.2010 - 42 HRB 54371 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss wird zugelassen.

Gründe

I. Mit Beschluss des AG Köln vom 28.7.2009 - 72 IN 118/09 - wurde der Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragstellerin, der Komplementärin der H GmbH & Co. KG, mangels Masse abgelehnt. Am 15.9.2009 wurde ihre Auflösung im Handelsregister eingetragen.

Am 17.11.2009 fassten der Geschäftsführer der Antragstellerin, Herr E C, und Herr D V einen "Gesellschafterbeschluss der H Verwaltungs GmbH", der auszugsweise folgenden Inhalt hatte:

"Sämtliche Gesellschafter der ... "H Verwaltungs GmbH"... beschließen einstimmig folgendes:

I. Die Gesellschaft wird fortgesetzt.

II. Die Gesellschafter zahlen das Stammkapital erneut in voller Höhe ein.

III. Die kraft Gesetzes ernannten Liquidatoren, nämlich Herr E C und Herr D V werden hiermit abberufen.

IV. Herr E C,..., wird zum Geschäftsführer bestellt.

..."

Mit am 24.11.2009 beim AG Köln eingereichtem Antrag vom 17.11.2009 (Urkundenrolle des Notars X.) ist die Fortsetzung der Antragstellerin zur Eintragung in das Handelsregister beim AG Köln angemeldet worden. Beigefügt waren der Gesellschafterbeschluss vom 17.11.2009 und ein Einzahlungsbeleg für das Stammkapital i.H.v. 25.000 EUR. Im Antrag hat die Geschäftsführung versichert, dass die Stammeinlagen der Gesellschaft erneut voll eingezahlt worden seien, die von den Gesellschaftern eingezahlten Beträge endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführung stünden und das Vermögen der Gesellschaft in Höhe der derzeit noch aktuellen Stammkapitalziffer noch vorhanden und nicht - abgesehen von den Kosten dieser Handelsregisteranmeldung - mit Verbindlichkeiten vorbelastet sei. Nach Hinweis des Registergerichts hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin mit Schreiben vom 14.12.2009 die Rücknahme der Anmeldung vom 24.11.2009 erklärt.

Mit Schreiben vom 8.1.2010 hat der Verfahrensbevollmächtige der Antragstellerin unter Hinweis darauf, dass die GmbH & Co. KG wieder werbende Gesellschaft und dies zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet sei, erneut die Fortführung der Antragstellerin zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet.

Diesen Antrag hat die Rechtspflegerin des Registergerichts mit Beschluss vom 22.1.2010 zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, aufgrund der rechtskräftigen Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei die Gesellschaft gem. § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG aufgelöst. Eine Rückverwandlung der Gesellschaft in eine werbende Gesellschaft durch Gesellschafterbeschluss sei in diesem Fall ausgeschlossen; eine Fortsetzung komme auch dann nicht in Betracht, wenn neues Gesellschaftsvermögen zugeführt werde. Der bei solchen Gesellschaften noch vorhandene "leere Mantel" solle nicht durch einen Fortsetzungsbeschluss und Zuführung neuer Mittel in die Lage versetzt werden können, ohne die Kontrolle eines förmlichen Gründungsvertrages wieder am Geschäftsverkehr teilzunehmen. Diese Kontrolle könne nicht durch eine Kontrolle im Fortsetzungsverfahren ersetzt werden; denn dafür fehle es an genauen gesetzlich vorgegebenen Kriterien. Anders als in den Fällen des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG sehe § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG keine Fortsetzung der Gesellschaft vor.

Gegen diesen ihm am 27.1.2010 zugestellten Beschluss hat der Verfahrensbevollmächtige der Antragstellerin mit am 1.2.2010 beim Registergericht eingegangenem Schreiben vom 27.1.2010 Beschwerde mit der Begründung eingelegt, eine Fortsetzung der Gesellschaft sei zulässig.

Der Beschwerde hat die Rechtspflegerin mit Beschluss vom 2.2.2010 nicht abgeholfen und sie dem OLG vorgelegt.

II. Das OLG ist für die Entscheidung über die Beschwerde gem. § 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG i.V.m. Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG zuständig, da das vorliegende Verfahren nach dem am 1.9.2009 erfolgten Inkrafttreten des FGG-Reformgesetzes eingeleitet worden ist. Hierbei kann dahinstehen, ob auf das Einreichen der Anmeldung vom 17.11.2009 am 24.11.2009 oder aber auf die erneute Antragstellung am 8.1.2010 abzustellen ist.

Aus demselben Grund sind auf den vorliegenden Fall die Verfahrensvorschriften des am 1.9.2009 in Kraft ge...