OLG Köln Beschluss vom 20.06.2005 - 12 U 8/05

Verfahrensgang

LG Köln (Beschluss vom 12.10.2004; Aktenzeichen 15 O 735/03)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 19.07.2007; Aktenzeichen I ZR 136/05)

Tenor

Auf die Gegenvorstellung der Beklagten wird in Abänderung des Beschlusses des Senates vom 6.12.2004 die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Einzelrichters der 15. Zivilkammer des LG Köln vom 12.10.2004 (AZ.: 15 O 735/03) zurückgewiesen.

Gründe

Die Beklagte hat gegen den Beschluss des LG Köln vom 12.10.2004, mit dem ihr Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Einspruchsfrist zurückgewiesen wurde, sofortige Beschwerde eingelegt. Der Senat hat die sofortige Beschwerde durch Beschluss vom 6.12.2004 als unzulässig verworfen, weil gem. § 238 II ZPO auf die Anfechtung der Entscheidung die Vorschriften anzuwenden sind, die in diesen Beziehungen für die nachgeholte Prozesshandlung gelten und die Entscheidung über den Einspruch gem. § 341 II ZPO durch Urteil zu erfolgen hat.

Die Gegenvorstellung der Beklagten ist zulässig.

Die Gegenvorstellung ist ein Rechtsbehelf, der die Überprüfung einer gerichtlichen Entscheidung durch dieselbe Instanz, die die angegriffene Entscheidung erlassen hat, dann ermöglicht, wenn ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben ist. In Anlehnung an die Vorschrift des § 321a ZPO wird sie dann als zulässig angesehen, wenn eine Rechtsbeschwerde nach § 574 ZPO nicht gegeben ist (BGH NJW 2002, 1577; BVerwG NJW 2002, 2657; OLG Naumburg NJW-RR 2003, 353.f). Soweit die Einhaltung einer zeitlichen Grenze für erforderlich gehalten wird, die in Anlehnung an § 321a ZPO mit zwei Wochen zu bemessen ist (BGH, a.a.O.), bestehen vorliegend keine Bedenken, da die Beklagte, der der Beschluss des Senates vom 6.12.2004 am 8.12.2004 zugestellt wurde, mit Schriftsatz vom 20.12.2004, eingegangen am selben Tag, eine Überprüfung des Beschlusses beantragt hat.

Die Gegenvorstellung führt indes im Ergebnis lediglich dazu, die sofortige Beschwerde der Beklagten nicht als unzulässig zu verwerfen. Zwar bestimmt § 238 II ZPO, dass auf die Anfechtbarkeit der Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag die Vorschriften anzuwenden sind, die in diesen Beziehungen für die nachgeholte Prozesshandlung gelten. Über den Einspruch vom 29.9.2004 gegen das Versäumnisurteil des LG vom 12.7.2004 ist gem. § 341 II ZPO durch Urteil zu entscheiden, so dass gleichzeitig mit der Berufung gegen die Entscheidung über den Einspruch auch die verweigerte Wiedereinsetzung anzugreifen ist. In den Fällen, in denen von einer gleichzeitigen Entscheidung über den Einspruch und den Wiedereinsetzungsantrag nach § 238 I S. 2 ZPO abgesehen wurde, wird vorab unter Berücksichtigung des Meistbegünstigungsgrundsatzes eine Anfechtbarkeit der ablehnenden Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag durch sofortige Beschwerde zuzubilligen sein.

Die sofortige Beschwerde hat indes, ausgehend davon, dass es einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bedurfte, wenn die Zustellung des Versäumnisurteils als wirksam angesehen wird, in der Sache keinen Erfolg.

Die Beklagte hat nicht hinreichend glaubhaft gemacht, ohne Verschulden an der Einhaltung der Einspruchsfrist gehindert gewesen zu sein, §§ 233,236 II ZPO. Die von ihr dazu vorgetragenen Gründe hat das LG zu Recht als nicht ausreichend angesehen. Zu einer abweichenden Entscheidung gibt auch die Beschwerdebegründung keine Veranlassung.

Ob ein schuldhaftes Verhalten anzunehmen ist, richtet sich nach objektiv-abstrakten Maßstäben. Abzustellen ist darauf, welche Sorgfalt von einer ordentlichen Prozesspartei erwartet werden kann (Zöller/Greger ZPO 25. Aufl., § 233 Rz. 12). Die den Antrag begründenden Tatsachen sind gem. § 294 ZPO glaubhaft zu machen. Ausweislich der Zustellungsurkunde vom 13.7.2004 ist eine Übergabe des zuzustellenden Schriftstückes an den Mitbewohner T und nicht nur eine Benachrichtigung über eine Zustellung oder eine Zustellung durch Einwurf in den Briefkasten erfolgt. Der Zustellungsurkunde kommt als öffentlicher Urkunde nach §§ 418,415 ZPO volle Beweiskraft zu. Die Beklagte hat den nach § 418 II ZPO möglichen Gegenbeweis zur Entkräftung der Beweiskraft der Zustellungsurkunde nicht geführt.

Sie hat in ihrer eidesstattlichen Versicherung angegeben, weder von der Klageschrift noch von dem Versäumnisurteil Kenntnis erlangt zu haben. Sie sei mehrere Monate im Jahr nicht in L. Während der Zeit ihrer Abwesenheit sei ihr Untermieter beauftragt, den Briefkasten zu leeren, die Post zu sichten und alles, was wesentlich ist, ihr entweder zuzusenden oder mit ihr darüber zu sprechen. Fraglich ist schon, ob diese Anordnung ausreicht, den Erhalt von wichtigen Schriftstücken sicherzustellen. Da sie sich nach eigenen Angaben immer wieder über längere Zeiten und nicht nur vorübergehend nicht an ihrem Wohnort aufhält, ist sie auch gehalten, Vorkehrungen zu treffen, um amtliche Schriftstücke zu erhalten. Darüber hinaus bezeichnet sich die Beklagte in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 29.9.2004 als Geschäftsfrau. Als solcher ka...