OLG Köln Beschluss vom 14.01.2014 - 27 UF 92/13

Verfahrensgang

AG Siegburg (Beschluss vom 26.04.2013; Aktenzeichen 328 F 34/12)

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des AG - Familiengericht - Siegburg vom 26.4.2013 geändert und der Antrag abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsteller auferlegt.

Beschwerdewert: 23.000 EUR.

Gründe

I. Der Antragsteller nimmt den Antragsgegner als seinen Vater auf Kindesunterhalt für den Zeitraum von Juli 1998 bis Juli 2006 in Anspruch, nachdem durch Urteil vom 9.9.2010 dessen Vaterschaft festgestellt worden war. Das Familiengericht hat dem Antrag stattgegeben. Gegen den ihm am 10.5.2013 zugestellten Beschluss, auf den wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens Bezug genommen wird, hat der Antragsgegner mit am 3.6.2013 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt, mit der er in erster Linie die Abweisung des Zahlungsantrags erstrebt. Der Antragsteller ist der Beschwerde entgegen getreten.

II.A. Der Senat entscheidet gem. §§ 117 III, 68 III 2 FamFG ohne erneute mündliche Verhandlung, da in erster Instanz mündlich verhandelt worden ist und weiter gehende Erkenntnisse von einer Verhandlung nicht zu erwarten sind. Klärungsbedarf in tatsächlicher Hinsicht besteht nicht, die einschlägigen Rechtsfragen sind im Hinweisbeschluss des Senats vom 19.11.2013 eingehend dargelegt worden und die Beteiligten hatten Gelegenheit hierzu Stellung zu nehmen. Auf den beabsichtigten Verzicht auf eine mündliche Verhandlung hat der Senat hingewiesen, gegen die in Aussicht genommene Verfahrensweise sind Einwendungen von den Beteiligten nicht erhoben worden.

B. Die unbedenklich zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist begründet. In dem Beschluss vom 19.11.2013 hat der Senat zur Erfolgsaussicht der Beschwerde ausgeführt:

"1. Der im vorliegenden Verfahren noch verfolgte Unterhaltsanspruch für den Zeitraum vom 1.7.1998 bis 31.7.2005 war bereits verwirkt, als der Antragsteller das Verfahren auf Feststellung der Vaterschaft des Antragsgegners (328 F 23/09 AG Siegburg) im Mai 2009 einleitete.

a) Der Umstand, dass die Verjährung des Unterhaltsanspruchs eines minderjährigen Kindes gem. § 207 I 2 Nr. 2 lit. a) BGB (bzw. § 204 S. 1 BGB a.F.) bis über die Volljährigkeit hinaus gehemmt ist, steht der Annahme der Verwirkung nicht entgegen (BGH FamRZ 1999, 1422; OLG Karlsruhe FamRZ 2002, 1039 u. 2005, 1855; OLG Frankfurt OLGReport Frankfurt 2007, 320; OLG Dresden Beschl. v. 24.6.2009 - 20 UF 311/09, juris Rz. 11; OLG Naumburg Urt. v. 1.12.2009 - 3 UF 71/09 -, juris Rz. 39), da sich das Kind das Verhalten seines gesetzlichen Vertreters zurechnen lassen muss.

b) Auch dass wegen der Sperrwirkung des § 1600d IV BGB (bzw. § 1600a S. 2 BGB a.F.) das Kind seinen Unterhaltsanspruch erst nach Feststellung der Vaterschaft gegen seinen Vater geltend machen kann und deshalb die Verjährung des Anspruchs erst mit diesem Zeitpunkt beginnt (Palandt/Brudermüller, BGB, 72. Aufl., § 1600d Rz. 19), hindert vorliegend die Verwirkung nicht (in diesem Sinn auch OLG Jena NJW-RR 2002, 1154 u. OLG Dresden, a.a.O.). Zwar wird regelmäßig eine Verwirkung vor dem Beginn der Verjährungs-frist nicht in Betracht kommen. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Berechtigte es in der Hand hat, die Umstände, die den Lauf der Verjährungsfrist hemmen, zu beseitigen. Denn es kann nicht angehen, dass er durch eigenes Verhalten einen Zustand herbeiführt, der dem Schuldner eine Berufung auf den Verwirkungseinwand unmöglich macht. Eine solche Situation war vorliegend gegeben. Wie sich aus der Zeugenaussage der Mutter des Antragstellers vom 12.8.2009 im Vaterschaftsfeststellungsverfahren ergibt und auf die sich das Feststellungsurteil vom 9.9.2010 auch stützt, hat diese in der gesetzlichen Empfängniszeit ausschließlich mit dem Antragsgegner geschlechtlich verkehrt, so dass eine leibliche Vaterschaft des Herrn C, den sie noch vor der Geburt des Antragstellers geheiratet hat, nicht in Betracht kam, sondern nur die des Antragsgegners. Nach dem Vortrag des Antragstellers war dies auch Herrn C durchaus bekannt und ist ausweislich des Anfechtungsurteils vom 21.4.2009 - 316 F 3/09 AG Siegburg - von diesem auch in jenem Verfahren bestätigt worden. Es bestand deshalb für den Antragsteller gesetzlich vertreten durch seine sorgeberechtigten Eltern (ggf. unter Bestellung eines Ergänzungspflegers) von vornherein die Möglichkeit, die Vaterschaft des Ehemannes seiner Mutter anzufechten und den Antragsgegner in der Weise in Anspruch zu nehmen, wie es ab Mai 2009 geschehen ist. Dass dies nicht geschehen ist, muss sich der Antragsteller zurechnen lassen.

c) Dass das Zeitmoment für die Verwirkung erfüllt ist, steht außer Zweifel im Hinblick darauf, dass es um Ansprüche geht, die selbst bei Einreichung der Klage im Verfahren 328 F 23/09 AG Siegburg bereits zwischen 3 Jahre und 9 Monate bis hin zu 10 Jahre und 10 Monate alt waren.

d) Neben dem Zeitmoment ist auch das Umstandsmoment als erfüllt anzusehen. Soweit es beim Umstandsmoment darauf ankommt, inwieweit sich der Verpflichtete tatsächl...