OLG Karlsruhe Beschluss vom 11.01.2023 - 5 WF 138/22

Entscheidungsstichwort (Thema)

Verfahrensrechtliche Durchsetzung der Kindesanhörung

Leitsatz (amtlich)

Zur Erzwingung der Anhörung des Kindes durch das Gericht kommt weder die Festsetzung von Ordnungsmitteln nach § 33 Abs. 3 FamFG noch die Festsetzung von Zwangsmitteln nach § 35 Abs. 1 FamFG in Betracht.

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Lörrach vom 20.10.2022 aufgehoben.

2. Gerichtskosten werden in beiden Instanzen nicht erhoben; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Gründe

I. Die Beschwerde richtet sich gegen die Anordnung einer Zahlungspflicht der Antragsgegnerin, weil diese ihre Tochter nicht zur gerichtlichen Kindesanhörung gebracht hatte.

Antragsteller und Antragsgegnerin sind Eltern des Kindes L. S., geb. 2018, das bei der Antragsgegnerin lebt. Mit Schriftsatz vom 21.03.2022 begehrt der Antragsteller die Regelung des Umgangs und der Informationspflicht. Die Antragsgegnerin beantragt die Abweisung der Anträge.

Für den eigenen Anhörungstermin legte die Antragsgegnerin ein Attest ihres Hausarztes vor, nach dem für sie bei einem Zusammentreffen mit dem Antragsteller "das erhebliche Risiko einer psychischen Verschlechterung" bestehe. Ein Termin zur Kindesanhörung musste - u.a. wegen Erkrankungen des Kindes - mehrfach verschoben werden. Zum Termin vom 23.09.2022 erschien die Antragstellerin mit dem Kind ohne Angabe von Gründen nicht. Mit Verfügung vom gleichen Tag bestimmte das Familiengericht Termin zur Kindesanhörung auf den 04.10.2022. Die Verfügung enthält folgende Regelungen:

Das persönliche Erscheinen zur Aufklärung des Sachverhalts folgender Verfahrensbeteiligter wird angeordnet:

Antragsgegnerin S. B.

Die Antragsgegnerin wird aufgefordert, für das Erscheinen des Kindes Sorge zu tragen.

Außerdem wurde ein Hinweis auf Zwangsmittel nach § 35 Abs. 3 FamFG erteilt. Die Verfügung wurde der Antragsgegnerin per Zustellungsurkunde am 28.09.2022 zugestellt, die anderen Beteiligten erhielten eine Nachricht vom Termin.

Am 04.10.2022 erschien die Antragsgegnerin nicht mit dem Kind. Mit Anwaltsschriftsatz vom 18.10.2022 teilte sie mit, dass sie zur Terminsstunde vor dem Amtsgericht gestanden habe, das (damals 3jährige) Kind sich aber geweigert habe, das Gebäude zu betreten und mit dem Richter allein zu reden.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 20.10.2022 setzte das Familiengericht gegen die Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld in Höhe von 500 EUR fest, in der Begründung wurde auf § 89 FamFG verwiesen. Der Beschluss wurde der Antragsgegnerin am 26.10.2022 zugestellt.

Gegen den Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin mit Anwaltsschriftsatz vom 08.11.2022, eingegangen per beA am gleichen Tag. Die Antragsgegnerin macht geltend, sie habe die Terminsladung nicht erhalten, die Rechtsnorm sei nicht einschlägig. Außerdem sei der Umgangsantrag nicht schlüssig.

Das Familiengericht half mit Verfügung vom 11.11.2022 der Beschwerde nicht ab und führte aus, dass Rechtsgrundlage der Festsetzung § 35 FamFG sei.

Die Beteiligten hatten im Beschwerdeverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II. Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin ist als sofortige Beschwerde gemäß § 35 Abs. 5 FamFG mit §§ 567 ff. ZPO statthaft. Es ist form- und fristgerecht eingelegt und auch im Übrigen zulässig.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat in der Sache auch Erfolg.

1. Zutreffend hat das Familiengericht in der Nichtabhilfeentscheidung ausgeführt, dass hier - anders als im angefochtenen Beschluss ausgeführt - keine Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Betracht kommt. Die Voraussetzungen eines Ordnungsgeldes nach § 33 FamFG gegen die Antragsgegnerin liegen nicht vor.

a. Hinsichtlich des persönlichen Erscheinens der Antragsgegnerin ist bereits keine eindeutige Anordnung ergangen. Das persönliche Erscheinen der Antragsgegnerin wird zwar in der Terminsladung zunächst angeordnet, durch den Zusatz wird aber deutlich, dass dies lediglich das Erscheinen des Kindes sichern soll, für das das Erscheinen der Antragsgegnerin nicht erforderlich ist. Insofern kommt es nicht darauf an, ob das persönliche Erscheinen des betreuenden Elternteils im Rahmen einer Kindesanhörung überhaupt angeordnet werden darf (vgl. dazu OLG Celle, FamRZ 2019, 1875, juris Rn. 9) und ob die Rechtmäßigkeit dieser Anordnung im Vollstreckungsverfahren nach § 33 FamFG zu prüfen wäre.

b. Die Festsetzung eines Ordnungsgeldes nach § 33 Abs. 3 S. 1 FamFG gegen die Mutter wegen des Nichterscheinens des Kindes kommt nicht in Betracht, da dies nur für den Beteiligten selbst vorgesehen ist.

2. Auch die Voraussetzungen für die Festsetzung eines Zwangsgeldes gegen die Mutter nach § 35 FamFG liegen hier nicht vor.

Die Zwangsmittel des § 35 FamFG sind (anders als die Ordnungsmittel nach § 33 FamFG) in die Zukunft gerichtete Beugemittel, durch die eine Handlung oder Unterlassung erzwungen werden soll. Sie sollen nicht den in der Vergangenheit liegenden V...