OLG Hamm Urteil vom 26.03.2009 - 4 U 219/08

Verfahrensgang

LG Bochum (Entscheidung vom 26.11.2008; Aktenzeichen 6 O 453/08)

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 26. November 2008 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bochum wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Wort "insbesondere" im Verbotstenor des angefochtenen Urteils jeweils entfällt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

A.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil seine unter dem 02.10.2008 erlassene einstweilige Verfügung bestätigt, wonach der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt worden ist, selbst oder durch von ihr Beauftragte ohne Einwilligung oder Aufforderung Telefaxschreiben, insbesondere solchen werbenden Inhalts, an den Antragsteller, insbesondere an dessen Telefaxnummer #####/####, zu senden oder selbst oder durch von ihre Beauftragte telefonischen Kontakt, insbesondere zu Werbezwecken, mit dem Antragsteller aufzunehmen.

Wegen des zugrunde liegenden Sachverhalts und der Entscheidungsgründe wird gemäß § 540 ZPO auf den Tatbestand (S. 2 f.) und die Entscheidungsgründe (S. 3 ff.) des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die Antragsgegnerin greift das Urteil mit ihrer Berufung an, mit der sie geltend macht: Es handele sich um eine rechtsmissbräuchliche Rechtsverfolgung durch den Antragsteller. Der Anruf und das Faxschreiben des Mitarbeiter E von der Werbeagentur H seien von ihr nicht veranlasst worden; die vermeintlichen Verstöße seien ihr nicht zurechenbar. Die Faxzusendung sei auf ausdrücklichen Wunsch des Antragstellers erfolgt. Hinsichtlich der Telefonwerbung habe eine mutmaßliche Einwilligung bestanden; dem Anruf habe eine Empfehlung von inserierenden Ärztekollegen zugrunde gelegen. Es lägen keine Umstände vor, die eine Wiederholungsgefahr begründen könnten.

Die Antragsgegnerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts die einstweilige Verfügung vom 02.10.2008 aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.

Der Antragsteller beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass das Wort "insbesondere" im Verbotstenor des angefochtenen Urteils jeweils entfällt.

Er verteidigt das Urteil mit näheren Ausführungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist unbegründet. Der Antragsteller kann von ihr nach §§ 823 I, 831, 1004 BGB im Wege der einstweiligen Verfügung die Unterlassung der streitgegenständlichen Werbeanrufe und -telefaxe verlangen.

I.

Soweit der Antragsteller seine Antragsfassung geringfügig modifiziert und jeweils das Wort ''insbesondere'' gestrichen hat, handelt es sich im Hinblick auf § 253 II Nr. 2 ZPO um bloße Klarstellungen, die den mit der Antragschrift begründeten Streitgegenstand als solchen nicht berühren und die auch kostenunschädlich sind.

II.

Im Hinblick auf die Anspruchsgrundlage ist zunächst festzustellen, dass vorliegend keine Unterlassungsansprüche unmittelbar nach dem UWG bestehen. Die Parteien sind nicht Mitwettbewerber i.S.v. §§ 2 Nr. 3; 8 III Nr. 1 UWG. Von daher findet das UWG, insbesondere mit den Verletzungstatbeständen des § 7 II Nr. 2 und 3 UWG, keine unmittelbare Anwendung. Jedoch können sich entsprechende Ansprüche aus §§ 823 I, 831 BGB unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder - wie hier - des Rechts am Unternehmen ergeben. Bei der Prüfung dieser generalklauselartigen Tatbestände des Bürgerlichen Rechts sind, um unterschiedliche Ergebnisse zu vermeiden, freilich grundsätzlich die gleichen Wertmaßstäbe wie bei § 7 UWG anzulegen (Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009, § 7 Rn. 14).

III.

Eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung der Unterlassungsansprüche, wie von der Antragsgegnerin geltend gemacht, kann nicht festgestellt werden. Auf § 8 IV UWG kann insoweit schon aus Rechtsgründen nicht abgestellt werden. Vielmehr müssten Umstände vorliegen, die zeigen, dass dem Begehren keine schutzwürdigen Eigeninteressen des Antragstellers zugrunde liegen (vgl. hierzu Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl. 2009, § 242 Rn. 50 f.). Dies liegt im Streitfall fern. Weder ist feststellbar, dass das Vorgehen des Antragstellers lediglich im Gebühreninteresse erfolgt ist, noch ist von Belang, dass sich der Antragsteller häufiger durch Werbeanrufe gestört fühlt und entsprechend häufiger hiergegen vorgehen mag. Dass der Antragsteller, der hier ein berechtigtes Interesse verfolgt, der Antragsgegnerin letztlich nur schaden möchte, ist mitnichten feststellbar.

IV.

Der Verfügungsgrund ist zu bejahen. Dieser wird zwar nicht nach § 12 II UWG vermutet, ist jedoch im Sinne von § 935 ZPO dargetan und glaubhaft gemacht. Da die Antragsgegnerin die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht abgegeben hat und nach wie vor ihre Telefonpraxis von Drittempfehlungen rechtfertigt, ist zu besorgen, dass weitere unzulässige Werbeanrufe oder -...