OLG Hamm Urteil vom 17.02.2009 - 4 U 190/08

Verfahrensgang

LG Essen (Urteil vom 27.08.2008; Aktenzeichen 42 O 26/08)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 27.8.2008 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des LG Essen wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es am Ende des Verbotes wie folgt heißt: "wie geschehen durch den Anruf vom 16.8.2007 bei der S als Geschäftspartner der Telekom."

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I. Die Klägerin ist die Wettbewerbszentrale, zu deren Mitgliedern alle Industrie- und Handelskammern, der Deutsche Handwerkskammertag und zahlreiche Handelskammern gehören. Die Beklagte betreibt ein Call-Center, von dem sie u.a. für die U AG Telefonwerbung betreibt. Unstreitig rief sie jedenfalls am 16.8.2007 bei der gewerblich tätigen S GmbH an, um bei dieser Kundin, die bereits einen Telefon- oder Telekommunikationsvertrag mit der Telekom abgeschlossen hatte, für DSL-Anschlüsse und Flatrates zu werben.

Die Klägerin hat darin eine wettbewerbswidrige Belästigung gesehen und die Beklagte mit Schreiben vom 11.9.2007 erfolglos abgemahnt. Nach einem Verfahren vor der Einigungsstelle, das zu keiner Einigung geführt hat, hat die Klägerin die Beklagte mit der vorliegenden Klage unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel in Anspruch genommen, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd mittels Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung oder gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ohne deren mutmaßliche oder ausdrückliche Einwilligung zu werben, insbesondere für Angebote der Deutschen Telekom.

Außerdem hat sie die Zahlung der üblichen Abmahnkostenpauschale von 189 EUR begehrt.

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe im August/September 2007 mehrmals unaufgefordert bei der S GmbH angerufen und dabei die Zusatzleistungen und Flatrates angeboten. Das habe eine Fangschaltung ergeben, aufgrund derer auch die genauen Zeitpunkte der Anrufe feststünden.

Die Beklagte hat sich gegen die Klage verteidigt. Sie hat die Klagebefugnis der Klägerin in Frage gestellt und beanstandet, dass der Antrag auch auf ein Verbot der Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern gerichtet sei, obwohl es insoweit an einer entsprechenden Verletzungshandlung fehle. Die Beklagte hat geltend gemacht, für den Anruf am 16.8.2007 habe jedenfalls eine mutmaßliche Einwilligung vorgelegen. Der Anruf hätte dem Interesse der S entsprochen, da sowohl der angebotene DSL-Anschluss als auch eine Flatrate für deren unternehmerische Ziele nur günstig gewesen wäre. Bei den weiteren Anrufen habe sie jedenfalls nicht wieder dieselbe Nummer angerufen. Es sei allenfalls denkbar, dass sie in der irrigen Meinung, es mit anderen Gewerbetreibenden zu tun zu haben, weitere Nummern der S GmbH angerufen habe, die mehr als 150 Telefonverbindungen geschaltet habe. Diese Anrufe müssten dann zum zuerst angerufenen Anschluss weitergeleitet worden sein. Aus dem von der Klägerin vorgelegten Protokoll könne sie auch nicht ersehen, ob diese Anrufe erfolgreich gewesen seien. Darauf komme es aber letztlich auch nicht an, weil die Klage rechtsmissbräuchlich sei. Ihre Geschäftsführerin habe dem Geschäftsführer der S in einem Telefongespräch angeboten, alle Nummern, über die er nicht angerufen werden wolle, in eine sog. "do-not-call"-Liste aufnehmen zu lassen. Damit wäre sichergestellt worden, dass diese Nummern von ihr in Zukunft nicht mehr angewählt würden. Der Geschäftsführer der S sei auf diesen Vorschlag aber nicht eingegangen, sondern habe nur angekündigt, sie, die Beklagte, fertig machen zu wollen.

Das LG hat die Klage abgewiesen, soweit es um Werbeanrufe gegenüber Verbrauchern ging und sie zugesprochen, soweit sie Werbeanrufe gegenüber sonstigen Marktteilnehmern zum Gegenstand hatte. Zur Begründung der teilweisen Verurteilung hat es ausgeführt, die Klägerin könne aus §§ 3, 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG Unterlassung von Werbeanrufen gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ohne deren ausdrückliche oder mutmaßliche Einwilligung verlangen, insbesondere wenn -wie geschehen- die Legitimation für den Anruf lediglich aus einem bestehenden Vertrag mit der Telekom hergeleitet werde.

Die Beklagte greift das Urteil mit der Berufung an. Sie räumt ausdrücklich ein, bei verschiedenen Anschlüssen der S angerufen und Telefondienstleistungen angeboten zu haben. Sie behauptet aber, dass sie erst im Rahmen des durch die Abmahnung eingeleiteten Streites davon erfahren habe, dass es sich um Nummern des selben Gewerbetreibenden gehandelt habe. Sie meint, dass die Telefonwerbung zulässig gewesen sei, weil eine mutmaßliche Einwilligung der Angerufenen vorgelegen habe. Bei den angerufenen Anschlüssen habe es sich um Teilnehmer gehandelt, die mit der Telekom bereits einen Vertrag über Telefondienstleistungen abgeschlossen hatten. Zwischen der eigentlich Werbenden und den Angerufenen habe somit bereits eine Geschäftsbeziehung bestanden. Allein diese Geschäftsbeziehung stelle hier wie häufig schon einen konkreten Grund für eine zulässige Telef...