OLG Hamm Urteil vom 02.02.2007 - 26 U 91/06

Verfahrensgang

LG Bielefeld (Urteil vom 12.05.2006; Aktenzeichen 10 O 91/05)

Nachgehend

BGH (Beschluss vom 28.02.2008; Aktenzeichen VII ZR 51/07)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 12.5.2006 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des LG Bielefeld wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Gegenseite durch Sicherheit i.H.v. 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin ist aufgrund Verschmelzungsvertrages vom 12.12.2003 Rechtsnachfolgerin der C KG. Letztere hatte mit Bauvertrag vom 21.06./5.7.2001 die Firma C1 GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin) damit beauftragt, für das Bauvorhaben "Neubau Zentrale N" in F bei G die Gewerke Heizung, Lüftung, Sanitär, Sprinkler, Kälte - sowie Mess-, Steuer- und Regeltechnik zu erbringen. Insoweit war ein Pauschalpreis von 20.450.000 DM vereinbart.

Vereinbart war unter § 2 Ziff. 2.2.1 des Vertrages u.a. die Geltung der VOB/B. Weiterhin heißt es unter § 10:

"10.1. Der AN übergibt der AG innerhalb von drei Wochen nach Abschluss dieses Vertrages eine unbedingte, unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht auf jegliches Hinterlegungsrecht gemäß dem Muster in Anlage 3 einer großen deutschen Bank oder Sparkasse i.H.v. insgesamt 10 % des Pauschalfestpreises zzgl. Umsatzsteuer zur Besicherung aller sich aus diesem Vertrag ergebenden Verpflichtungen des AN. Die Kosten für die Bürgschaft hat der AN zu tragen. In Ergänzung zu Ziff. 9.1. des Verhandlungsprotokolls wird festgehalten, dass der AN berechtigt ist, die Sicherheit alternativ durch Hinterlegung von Geld zu leisten.

10.2 Die Bürgschaftsurkunde ist innerhalb von vierzehn Arbeitstagen nach ordnungsgemäßer Abnahme und Beseitigung der bei der Abnahme festgestellten Mängel sowie der Erbringung von Restleistungen an den AN zurückzugeben.

Hinsichtlich der Ausgestaltung der Bürgschaft einigen sich die Parteien auf folgenden Kompromiss: Die Vertragserfüllungsbürgschaft (§ 10) hat auf erstes Anfordern zahlbar zu sein. Die Gewährleistungsbürgschaft (§ 20) braucht nicht auf erstes Anfordern zu lauten.

Der AG kann jederzeit verlangen, dass ihm der AN anstelle der Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern Zug um Zug gegen Rückgabe der zunächst erhaltenen Bürgschaftsurkunde eine Bürgschaft stellt, die nicht auf erstes Anfordern zahlbar ist."

In Erfüllung dieser Verpflichtung übergab die Gemeinschuldnerin der Klägerin zwei Vertragserfüllungsbürgschaften der Beklagten vom 8.10.2001 über jeweils 1.186.100 DM, insgesamt also 1.212.886,60 EUR.

Das Objekt wurde rechtzeitig fertig gestellt und konnte zum vereinbarten Termin der Mieterin übergeben werden. Umstritten ist zwischen den Parteien, in welchem Umfang die Schuldnerin Leistungen und diese zudem mangelfrei erbracht hat. Nachdem am 1.2.2003 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin eröffnet worden war, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 21.2.2003 das Vertragsverhältnis.

Die von der Schuldnerin im Januar 2003 vorgelegte Schlussrechnung wurde von der Klägerin zurückgewiesen. In ihrer erneuten Schlussrechnung vom 6.3.2003 errechnete sie wegen weiterer Zusatzaufträge eine Gesamtforderung von 23.073.930,55 EUR. Als geleistete Zahlungen berücksichtigte sie einen Betrag von 14.588.079,57 EUR und erteilte darüber hinaus eine Gutschrift für Direktzahlungen an Nachunternehmer und Zulieferer i.H.v. 1.053.923.95 EUR sowie für nicht mehr erbrachte Restleistungen i.H.v. 494.624 EUR.

Die Klägerin kam nach Überprüfung der Rechnung zu dem Ergebnis, dass die Schuldnerin i.H.v. mehr als 4,5 Millionen EUR überzahlt sei. Insgesamt errechnete sie unter Berücksichtigung von Gegenforderungen eine Zahlungsverpflichtung der Schuldnerin von über sieben Millionen Euro.

Vor diesem Hintergrund forderte sie die Beklagte mit Schreiben vom 25.8.2003 erfolglos auf, in Erfüllung der übernommenen Bürgschaften Zahlung bis zum 17.9.2003 zu leisten.

Das LG hat die Klage auf Zahlung von 1.212.886,60 EUR nebst Zinsen mit der Begründung abgewiesen, dass die Vereinbarung zur Gestellung der Bürgschaft gegen § 9 Abs. 1 AGBG verstoße. Sie sei nicht ausgehandelt worden und unterliege damit als Allgemeine Geschäftsbedingung in einem vorformulierten Vertrag der Überprüfung durch das AGB- Gesetz. Darüber hinaus liege in Verbindung mit weiteren Regeln eine Übersicherung vor.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die weiterhin an der Verpflichtung der Beklagten festhält, dass diese zumindest aufgrund einer selbstschuldnerischen Bürgschaft zur Zahlung verpflichtet sei.

Sie behauptet zudem, dass die Bürgschaftsregelung im Vertrag zwischen den Parteien ausgehandelt sei. Außerdem habe der Schuldnerin auch ein Wahlrecht zugestanden, weil sie die Sicherheit auch habe hinterlegen können. Bereits daraus ergebe si...