OLG Hamm Beschluss vom 29.07.2004 - 3 Ss 280/04

Leitsatz (amtlich)

Die Absicht, dass ein Dieb die Beute gewinnbringend veräußern will, rechtfertigt noch nicht die Annahme von "Gewerbsmäßigkeit".

Verfahrensgang

AG Herford (Entscheidung vom 21.04.2004)

Tenor

Das angefochtene Urteil wird im Rechtsfolgenausspruch mit den diesem zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Herford zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision mit der Maßgabe als unbegründet gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen, dass der Angeklagte des versuchten Diebstahls schuldig ist.

Gründe

I.

Der Angeklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts Herford vom 21.04.2004 wegen versuchten Diebstahls im besonders schweren Fall zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt worden.

Das Amtsgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte in der Vergangenheit u.a. dreimal wegen Diebstahls strafrechtlich in Erscheinung getreten ist. Zuletzt wurde er durch Urteil des Amtsgerichts Minden vom 14.04.2003 wegen eines am 13.09.2002 begangenen Diebstahls von vier Packungen Rasierklingen im Gesamtwert von 41,96 EUR zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt.

Nach den Feststellungen, die das Amtsgericht zur Sache getroffen hat, entnahm der Angeklagte am 19.12.2003 gegen 14.45 Uhr in den Geschäftsräumen der Firma "Extra-Markt" in Bünde, Schwartemeier Str. 23,aus einer Auslage im Kassenbereich insgesamt 81 Packungen Rasierklingen sowie aus einem Regal in der Kosmetikabteilung insgesamt 15 Packungen Oral-B-Zahnbürstenköpfe und versteckte diese in der Haushaltswarenabteilung hinter dort aufgestellten Papierhaushaltsrollen, indem er einige zunächst beiseiteschob, die entnommenen Waren dort ablegte und anschließend die Papierrollen so vor die Waren schob, dass sie nicht mehr sichtbar waren. Wegen der Menge der Waren erfolgte deren Transport, für den der Angeklagte einen Einkaufskorb mit seitlich aufgestellten Haushaltsrollen benutzte, in mehreren Teilakten. Kurze Zeit später entnahmen die gesondert Verfolgten A.M. und der A:K. die versteckten Waren an sich. Als sie die Kasse passiert hatten, ohne Waren vorgelegt zu haben, wurden sie von dem Zeugen H., dem damaligen Detektiv des "Extra-Marktes", der sowohl sie als auch zuvor den Angeklagten beobachtet hatte, angehalten und in das Geschäftsbüro verbracht. Die gesamte von dem Angeklagten zuvor versteckte Ware, deren Verkaufswert insgesamt 745,23 EUR betrug, hatten M. und K. unter ihrer Kleidung verborgen. Der Angeklagte, der sich bis zu diesem Zeitpunkt in dem Geschäft aufgehalten und offenbar die Mitnahme der gesondert Verfolgten M. und K.bemerkt hatte, wurde ebenfalls von dem Zeugen H. angesprochen und von der zwischenzeitlich eingetroffenen Polizei festgenommen.

Das Amtsgericht hat als wahr unterstellt, dass der Angeklagte und die gesondert Verfolgten M. und K.sich zuvor nicht gekannt und diese die Rasierklingen und Zahnbürstenköpfe ohne vorherige Absprache mit dem Angeklagten an sich genommen haben.

Das Amtsgericht hat den Angeklagten eines versuchten Diebstahls gemäß den §§ 242, 22, 23 StGB für schuldig befunden. Die Amtsrichterin ist außerdem davon ausgegangen, dass der Angeklagte bei dieser Tat gewerbsmäßig gehandelt hat und hat zur Begründung ausgeführt:

"Hinsichtlich des dem Angeklagten nach alledem zur Last zu legenden versuchten Diebstahls sind ferner die Voraussetzungen eines besonders schweren Falles i.S.d. § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB anzunehmen. Der Angeklagte ist wegen Diebstahls u.a. auch von Rasierklingen vorbestraft. Er wollte sich die insgesamt 81 Packungen Rasierklingen und 15 Packungen Zahnbürstenköpfe zueignen. Aus der Art und der Menge der Waren, die er an sich nehmen wollte, kann nur der Schluss gezogen werden, dass der Angeklagte diese Ware verkaufen wollte. Eine anderweitige Verwendung ist nicht erkennbar. Damit wollte sich der Angeklagte eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle verschaffen. Ihm ist demgemäß ein gewerbsmäßiges Handeln vorzuwerfen."

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der unter näheren Ausführungen eine Verletzung materiellen Rechts gerügt wird.

II.

Die Revision ist zulässig und hat in der Sache teilweise einen zumindest vorläufigen Erfolg.

1.

Soweit das Amtsgericht den Angeklagten des versuchten Diebstahls für schuldig befunden hat, hat das Urteil auf die vorgenommene Sachprüfung hin Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten nicht erkennen lassen. Insoweit folgt der Senat den zutreffenden Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme vom 12.07.2004. Entsprechend dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft war daher die Revision hinsichtlich des Schuldausspruches als unbegründet zu verwerfen, allerdings mit der Maßgabe, dass der Angeklagte des versuchten Diebstahls schuldig ist. Die Abänderung des Tenors des angefochtenen Urteils - das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Diebstahls ...