OLG Hamm Beschluss vom 24.03.2004 - 11 UF 48/04

Entscheidungsstichwort (Thema)

Höhe des Selbstbehalts des Unterhaltspflichtigen bei erwerbstätiger Partnerin

Verfahrensgang

AG Warendorf (Aktenzeichen 9 F 952/03)

Tenor

Der Antrag des Beklagten vom 27.2.2004 auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren wird zurückgewiesen.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Gründe

I. Der am 7.4.1991 geborene Kläger zu 1) und die am 15.7.1993 geborene Klägerin zu 2) sind die Kinder des Beklagten aus seiner geschiedenen Ehe mit der Kindesmutter und gesetzlichen Vertreterin der Kläger, in deren Haushalt sie leben.

Der Beklagte ist gelernter Mauer, seit längerem aber arbeitslos. Er hat bis Oktober 2003 auf der Grundlage eines Bewilligungsbescheides vom 18.1.003 Arbeitslosenhilfe bezogen, die Leistungen sind anschließend nach am 17.10.2003 erfolgter Wiederverheiratung des Beklagten im Hinblick auf die Einkünfte seiner Ehefrau aus einer teilschichtigen Erwerbstätigkeit als Krankenschwester mit Wirkung zum 1.11.2003 eingestellt worden. Im Haushalt des Beklagten und seiner Ehefrau lebt weiterhin auch deren im Dezember 1985 geborene Tochter, die sich noch in der Schulausbildung befindet und über kein eigenes Einkommen verfügt.

Mit ihrer Klage nehmen die Kläger den Beklagten nach vorangegangenem Auskunftsverlangen mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 4.11.2003 auf Unterhaltszahlung in Höhe des Regelbetrages der jeweiligen Altersstufe (mtl. 284 Euro + 241 Euro) für die Zeit ab November 2003 in Anspruch.

Der Beklagte hat sich auf fehlende Leistungsfähigkeit berufen und hierzu unter näherer Darlegung vorgetragen, sich erfolglos um eine neue Anstellung bemüht zu haben. Daneben hat er auf von ihm zu bedienende Schulden aus der Ehe mit der Kindesmutter verwiesen.

Das AG hat der Klage durch das angefochtene Urteil antragsgemäß stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Beklagte müsse sich angesichts seiner gesteigerten Unterhaltsverpflichtung den Klägern ggü. mangels Darlegung ausreichender Erwerbsbemühungen fiktiv ein Erwerbseinkommen in einer Höhe zurechnen lassen, die ihn zumindest befähige, den verlangten Mindestkindesunterhalt zu zahlen.

Mit seiner beabsichtigten Berufung, für die er die Bewilligung von Prozesskostenhilfe begehrt, will der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgen. Er trägt hierzu vor, auch fiktiv könne ihm allenfalls ein Einkommen von monatlich 1.246,40 Euro zugerechnet werden, so dass er in Ansehung des ihm zu belassenden Selbstbehalts von monatlich 840 Euro allenfalls in der Lage wäre, den Kindesunterhalt zu 77,3 % zu zahlen. Voraussetzung hierfür sei allerdings das Fehlen ausreichender Bewerbungsbemühungen, die er indes bereits in erster Instanz hinreichend dargetan habe.

II. Der Prozesskostenhilfeantrag des Beklagten ist zurückzuweisen, da seine mit der Berufung beabsichtigte Rechtsverfolgung nach dem bisherigen Sach- und Streitstand keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 ZPO). Im Einzelnen gilt hierzu Folgendes:

1. Die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten folgt aus §§ 1601 ff. BGB und steht dem Grunde nach zwischen den Parteien außer Streit.

2. Ihren Bedarf brauchen die Kläger nicht näher darzulegen, da sie den Beklagten mit ihrer Klage lediglich auf Zahlung in Höhe des Mindestunterhalts in Anspruch nehmen. Bei dieser Sachlage obliegt es dem Beklagten, seine - von den Klägern bestrittene - fehlende bzw. eingeschränkte Leistungsfähigkeit darzulegen und zu beweisen (vgl. nur Wendl/Staudigl/Scholz, a.a.O., § 2 Rz. 230; Wendl/Staudigl/Gutdeutsch, a.a.O., § 4 Rz. 565; Kalthoener/Büttner/Niepmann, 8. Aufl., Rz. 149 m.w.N).

Den insoweit zu stellenden Anforderungen wird der bisherige Vortrag des Beklagten allerdings nicht gerecht.

a) Nach insoweit übereinstimmendem Vortrag beider Parteien steht außer Frage, dass der Beklagte in dem vom Unterhaltsverlangen der Kläger umfassten Zeitraum ab November 2003 durchgängig in der Lage war und ist, einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Einschränkungen seiner Erwerbsfähigkeit etwa aus gesundheitlichen Gründen werden auch von dem Beklagten nicht geltend gemacht.

b) Zu Recht und aus zutreffenden Erwägungen ist das AG auf der Grundlage des bisherigen Sachvortrags zu der Einschätzung gelangt, dass sich der Beklagte angesichts bestehender Erwerbsfähigkeit ein fiktives Erwerbseinkommen zurechnen lassen muss.

(1) Um im Falle der Arbeitslosigkeit der Darlegungslast für seine fehlende finanzielle Leistungsfähigkeit zu genügen, muss ein Unterhaltspflichtiger nach herrschender und vom Senat in ständiger Rechtsprechung geteilter Auffassung in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte er im Einzelnen zu dem Zweck unternommen hat, einen zumutbaren Arbeitsplatz zu finden und sich bietende Erwerbsmöglichkeiten zu nutzen (BGH v. 15.11.1995 - XII ZR 231/94, MDR 1996, 281 = FamRZ 1996, 345 [346] unter Hinweis auf BGH v. 27.11.1985 - IVb ZR 79/84, MDR 1986, 388 = FamRZ 1986, 244 [246]; Wendl/Staudigl/Pauling, § 4 Rz. 111). Die bl...