OLG Hamburg Beschluss vom 19.12.2001 - VA (Not) 3/01

Nachgehend

BVerfG (Beschluss vom 01.07.2002; Aktenzeichen 1 BvR 152/02)

Tenor

Der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der durch die Anrufung des Verwaltungsgerichts Hamburg angefallenen Kosten.

Der Geschäftswert wird auf 3.000,– DM festgesetzt.

Tatbestand

I. Der Antragsteller begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung, die Antragsgegnerin vorläufig zu verpflichten, die Notarstelle des ehemaligen Notars H.-P. unverzüglich auszuschreiben; hilfsweise die vorläufige Feststellung, dass die verzögerte Ausschreibung einer Notarstelle rechtswidrig ist und den Antragsteller in seinen Rechten als Bewerber verletzt.

Der in Hamburg wohnhafte Antragsteller ist Notar in H.. Er beabsichtigt, sich – wie bereits in der Vergangenheit – um eine Notarstelle in Hamburg zu bewerben.

Der hamburgische Notar H. P. ist zum 01. Juni 2001 aus seinem Am ausgeschieden. Die Antragsgegnerin hat einen Notarassessor damit betraut, als Notariatsverwalter das Amt des Notars vorübergehend wahrzunehmen.

Der Antragsteller macht geltend, die Antragsgegnerin habe es entgegen ihrer bisherigen Praxis unterlassen, die frei gewordene Amtsstelle sofort auszuschreiben bzw. wieder zu besetzen. Die Antragsgegnerin beabsichtige, die Ausschreibung solange zu verzögern, bis einer der Notarassessoren, die sich im hamburgischen Anwärterdienst befinden, bestellungsreif sei. Sie befürchte, dass bei einer sofortigen Ausschreibung Seiteneinsteiger, insbesondere der Antragsteller, zum Notar ernannt werden müssten. Schon Anfang 2001 habe sie rechtswidrig fünf Notarassessoren nach einer Ausschreibung zu Notaren bestellt und den unterlegenen Mitbewerbern, insbesondere dem Antragsteller, durch die sofortige Bestellung der Notare keine Gelegenheit gegeben, einstweiligen Rechtsschutz entsprechend der grundlegenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes zu beantragen.

Das Verwaltungsgericht Hamburg hat durch Beschluss vom 22. Oktober 2001 sich für sachlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Hanseatische Oberlandesgericht verwiesen.

Entscheidungsgründe

II. Der Hauptantrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ist zwar zulässig, sachlich aber nicht gerechtfertigt.

a) § 111 BNotO setzt nach seinem Wortlaut für eine Klage vor dem Notarsenat einen Verwaltungsakt voraus. Die Einrichtung einer Notarstelle und deren Ausschreibung stellen jedoch keinen Verwaltungsakt dar (vgl. BGH in NJW RR 1998, S. 849 m.w.N.). Der Bundesgerichtshof hat bisher offen gelassen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen im Verfahren nach § 111 BNotO über dessen Wortlaut hinaus eine allgemeine Leistungsklage erhoben werden kann. Für die Zulassung der Leistungsklage im Verfahren vor dem Notarsenat spricht der enge Sachzusammenhang mit der in § 111 BNotO geregelten Materie (vgl. Schippel-Lemke BNotO, 7. Auflage, § 111 BNotO Rdn. 22 m.w.N.). Im vorliegenden Verfahren ergibt sich die Zuständigkeit des Notarsenats für das Leistungsbegehren des Antragstellers schon aus dem gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 3 GVG bindenden Verweisungsbeschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg.

b) Zulässigkeitsvoraussetzung für das vom Antragsteller mit seinem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz verfolgte Leistungsbegehren ist das Vorliegen einer Antragsbefugnis (vgl. BGH in NJW RR 1998, S. 849 f. m.w.N.). Dieses ist im vorliegenden Fall zu bejahen. Für die Antragsbefugnis reicht es aus, dass die behaupteten Tatsachen eine Verletzung subjektiver Rechte des Antragstellers möglich erscheinen lassen. Ob eine Rechtsverletzung tatsächlich vorliegt, ist dagegen eine Frage der Begründetheit. Die Verletzung subjektiver Rechte des Antragstellers ist hier problematisch, weil die Ausschreibung einer Notarstelle das Ergebnis einer Bedürfnisprüfung der Antragsgegnerin nach § 4 BNotO ist. Bei der Ausgestaltung dieser zulässigen Beschränkung der Berufsfreiheit, also bei der Festsetzung der Zahl der Notarstellen, handelt die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Organisationsgewalt. Subjektive Rechte der (künftigen) Bewerber begründet Artikel 12 Abs. 1 GG insoweit nicht. Freiheit der Berufswahl besteht nur nach Maßgabe der vom Staat zur Verfügung gestellten Ämter (vgl. BVerfG Band 73, S. 280, 292). Die Ausübung des der Antragsgegnerin insoweit eingeräumten Organisationsermessens kann einen Bewerber nicht in seinen subjektiven Rechten verletzen. § 4 BNotO ist nämlich keine Schutznorm zugunsten potentieller Bewerber um eine Notarstelle. Die Bindung des in § 4 eingeräumten Ermessens an die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege dient nicht dazu, die Berufsaussichten potentieller, an einer Notarstelle interessierter Bewerber zu vergrößern. Die Pflicht, Notare nach den Bedürfnissen einer geordneten Rechtspflege zu bestellen, besteht vielmehr ausschließlich der Allgemeinheit gegenüber (vgl. BGH in NJW RR 1998, S. 849 f. m.w.N.). Das Vorbringen des Antragstellers lässt jedoch die Verl...