OLG Hamburg Beschluss vom 05.12.2018 - 2 W 95/18

Verfahrensgang

AG Hamburg-St. Georg (Aktenzeichen 970 VI 1294/18)

Tenor

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 2) wird der Beschluss des Amtsgerichts Hamburg-St. Georg - Nachlassgericht - vom 6.11.2018 geändert. Das Nachlassgericht wird angewiesen, dem Beteiligten zu 2) ein Testamentsvollstreckerzeugnis entsprechend dessen Antrag vom 28.8.2018 mit der Modifikation gemäß Ziff. 2 des Schreibens vom 20.9.2018 zu erteilen.

Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten für das Beschwerdeverfahren findet nicht statt.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 20.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Der Erblasser hat durch notarielles Testament vom 19.10.2009 seine Ehefrau, die Beteiligte zu 1), als seine alleinige Erbin eingesetzt. Gemäß § 3 des Testaments hat er, beschränkt auf Immobilien, Gesellschaftsvermögen und Unternehmensbeteiligungen, Testamentsvollstreckung in Form der Dauervollstreckung bis 30 Jahre nach dem Erbfall angeordnet und den Beteiligten zu 2) zum Testamentsvollstrecker bestimmt. Weiter heißt es in § 3 Abs. 5 des Testaments:

"Über den gesetzlichen Umfang hinaus wird der Testamentsvollstrecker ermächtigt,

• Verbindlichkeiten für den Nachlass einzugehen,
• die Nachlassauseinandersetzung nach billigem Ermessen zu bewirken, wenn und soweit keine Teilungsanordnung der Erben vorliegt,
• bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben unter entsprechender Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB Insichgeschäfte (1. Altern.) und Geschäfte mit Mehrfachvertretung (2. Altern.) vorzunehmen.

Er ist berechtigt, Vollmachten zu erteilen, nicht jedoch als Generalvollmacht."

Der Beteiligte zu 2) hat mit notarieller Urkunde vom 28.8.2018 das Amt des Testamentsvollstreckers angenommen und die Erteilung eines Testamentsvollstrecker- zeugnisses mit folgenden Maßgaben beantragt:

"Es handelt sich um eine Abwicklungs- und Dauerverwaltungsvollstreckung nach §§ 2203 ff., 2209 BGB.

Die Testamentsvollstreckung gilt nur für Immobilien, Gesellschaftsvermögen, Unternehmensbeteiligungen.

Sie endet 30 Jahre nach dem Erbfall.

Über den gesetzlichen Umfang hinaus ist der Testamentsvollstrecker ermächtigt,

- Verbindlichkeiten für den Nachlass einzugehen,

- die Nachlassauseinandersetzung nach billigem Ermessen zu bewirken, wenn und soweit keine Teilungsanordnung der Erben vorliegt,

- bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB Insichgeschäfte vorzunehmen.

Der Testamentsvollstrecker ist berechtigt, Vollmachten zu erteilen, nicht jedoch als Generalvollmacht."

Nachdem das Nachlassgericht mit Verfügung vom 11.9.2018 Zweifel hinsichtlich der beantragten Zusätze bezüglich der Befreiung von § 181 BGB und bezüglich der Berechtigung des Testamentsvollstreckers zur Nachlassauseinandersetzung nach billigem Ermessen geäußert hatte, hat der Beteiligte zu 2) seinen Antrag, den letztgenannten Zusatz in das Zeugnis aufzunehmen, mit Schreiben vom 20.9.2018 zurückgenommen, seinen Antrag auf Aufnahme eines Zusatzes hinsichtlich der Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens jedoch aufrechterhalten. Er führt aus, dass die Aufnahme entsprechender Zusätze der ständigen Rechtsprechung der Hamburger Nachlassgerichte entspreche.

Mit Beschluss vom 6.11.2018 hat das Nachlassgericht den Antrag des Beteiligten zu 2) auf Erlass des von ihm beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses unter Bezugnahme auf die Entscheidung des OLG Hamm, B. v. 23.3.2004 - 15 W 75/04 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass das Testamentsvollstreckerzeugnis dem Ausweis der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers im Rechtsverkehr mit Dritten diene. Für Rechtsgeschäfte des Testamentsvollstreckers mit ihm selbst könne das Zeugnis demgegenüber keine Wirkung entfalten.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 2) vom 9.11.2018. Der Beschwerdeführer trägt vor, dass die Argumentation des Nachlassgerichts wegen des Nachweiserfordernisses gegenüber dem Grundbuchamt und dem Handelsregister nicht überzeuge.

Das Nachlassgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

II. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Der Beteiligte zu 2) kann die Aufnahme eines Zusatzes in das ihm zu erteilende Testamentsvollstreckerzeugnis verlangen, wonach er - entsprechend der Regelung im Testament des Erblassers - von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist.

Gemäß § 2368 BGB ist dem Testamentsvollstrecker auf Antrag ein Zeugnis über die Ernennung zu erteilen. § 354 Abs. 2 FamFG sieht vor, dass Beschränkungen des Testamentsvollstreckers in der Verwaltung des Nachlasses sowie eine Anordnung des Erblassers, wonach der Testamentsvollstrecker in der Eingehung von Verbindlichkeiten für den Nachlass nicht beschränkt sein soll, in das Zeugnis aufzunehmen sind. Weitere Vorgaben hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung des Testamentsvollstreckerzeugnisses enthält das Gesetz nicht. Aus der zweiten Alternative des § 354 Abs...