KG Berlin Beschluss vom 12.08.2021 - 19 W 82/21

Normenkette

BGB § 2368

Verfahrensgang

AG Berlin-Charlottenburg (Beschluss vom 21.05.2021; Aktenzeichen 60 VI 723/19)

Tenor

Auf die Beschwerde der Testamentsvollstreckerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg - Nachlassgericht - vom 21.05.2021 aufgehoben. Das Nachlassgericht wird angewiesen, das Testamentsvollstreckerzeugnis vom 03.03.2021 dahin zu ergänzen, dass aus der Bescheinigung die Befreiung der Testamentsvollstreckerin von dem Verbot des § 181 BGB ersichtlich ist.

Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten für das Beschwerdeverfahren findet nicht statt.

Der Gebührenwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Mit der Beschwerde will die Testamentsvollstreckerin erreichen, dass die in dem notariellen Testament des Notars Dr. M ... M ... vom 09.04.2019 - Urkundenrolle Nr. 194/2019 - angeordnete Befreiung von dem Verbot des § 181 BGB in das Testamentsvollstreckerzeugnis aufgenommen wird. Das Amtsgericht hat ihren Antrag auf Ergänzung des Testamentsvollstreckerzeugnisses vom 03.03.2021 mit Beschluss vom 21.05.2021 zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde vom 07.06.2021, eingegangen beim Amtsgericht am 08.06.2021, der das Amtsgericht durch Beschluss vom 11.06.2021 nicht abgeholfen und die es dem Senat zur Entscheidung vorgelegt hat.

II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

Das Rechtsmittel ist in der Frist des § 63 Abs. 1 FamFG eingelegt worden und ist auch im Übrigen zulässig. Im Hinblick auf das Schreiben der Testamentsvollstreckerin vom 04.05.2021, wonach Rechtsanwalt Dr. T ... L ... in ihrem Auftrag tätig wird, ist davon auszugehen, dass die Beschwerde vom 07.06.2021 im Namen und mit Vollmacht der Testamentsvollstreckerin erhoben worden ist.

Die Beschwerde ist begründet.

Die Frage, ob in das Testamentsvollstreckerzeugnis die Befreiung vom Verbot des § 181 BGB auszunehmen ist, wird nicht einheitlich beantwortet.

Das OLG Hamm hat dies in einer Entscheidung vom 23.03.2004 (NJW-RR 2004, 1448, zustimmend z. B. OLG Köln, Beschluss vom 21.11.2012 - 2 Wx 214/21 - RNotZ 2013, 103) in einem obiter dictum verneint (ebenso die Aufnahme verneinend MüKo-Grziwotz, BGB 8. A., § 2368 BGB Rn. 37; MüKo-Grziwotz, FamFG 3. A., § 354 Rn. 11; BeckOK BGB/Siegmann/Höger, § 2368 Rn. 19; Burandt/Rojahn/Gierl, Erbrecht 3. A., § 354 FamFG Rn. 27; Jauernig/Stürner, BGB 18. A., § 2368 Rn. 2; BeckOK GBO/Hügel, § 35 GBO Rn. 141; Palandt/Weidlich, BGB 79. A., § 2368 Rn. 2).

Demgegenüber hat das Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg angenommen, dass die Befreiung in das Zeugnis aufzunehmen sei, und dazu ausgeführt (Beschluss vom 05.12.2018 - 2 W 95/18 - juris Rn. 21 ff.):

"(...) Gemäß § 2368 BGB ist dem Testamentsvollstrecker auf Antrag ein Zeugnis über die Ernennung zu erteilen. § 354 Abs. 2 FamFG sieht vor, dass Beschränkungen des Testamentsvollstreckers in der Verwaltung des Nachlasses sowie eine Anordnung des Erblassers, wonach der Testamentsvollstrecker in der Eingehung von Verbindlichkeiten für den Nachlass nicht beschränkt sein soll, in das Zeugnis aufzunehmen sind. Weitere Vorgaben hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung des Testamentsvollstreckerzeugnisses enthält das Gesetz nicht. Aus der zweiten Alternative des § 354 Abs. 2 FamFG lässt sich allerdings ableiten, dass grundsätzlich auch die Aufnahme von Befugniserweiterungen des Testamentsvollstreckers (konkret: gemäß § 2207 BGB) in das Zeugnis in Betracht kommt.

Mit dem BGH und der h.M. (BGH, B. v. 28.1.1972, V ZB 29/71, Rn. 8 (juris) m.w.N.; OLG Hamm, B. v. 9.5.1977, 15 W 473/76, Rn. 21 (juris); KG, NJW 1964, 1905; MüKo-Grziwotz, § 2368 BGB, Rn. 32, 39; Mayer-Bonefeld, Testamentsvollstreckung, 3. Aufl., S. 55; Praxiskommentar Erbrecht - Uricher, 2. Aufl., § 2368 B. m.w.N.; Firsching-Graf, Nachlassrecht, 9. Aufl., Rn. 4.462) ist davon auszugehen, dass im Testamentsvollstreckerzeugnis nicht nur Beschränkungen, sondern auch Erweiterungen der Befugnisse des Testamentsvollstreckers anzugeben sind, sofern sie für den Rechtsverkehr von Bedeutung sind und sich nicht in bloßen Verwaltungsanordnungen für das Innenverhältnis zwischen dem Testamentsvollstrecker und den Erben erschöpfen. Dies ergibt sich aus dem Zweck des Testamentsvollstreckerzeugnisses, dem Testamentsvollstrecker den Nachweis seiner Kompetenzen im Rechtsverkehr zu ermöglichen (KG, a.a.O.). Im Zeugnis eingetragene Erweiterung der Befugnisse des Testamentsvollstreckers nehmen auch an der Vermutungswirkung des Zeugnisses teil (KG, NJW-RR 1991, 836; MüKo-Grziwotz, § 2368 BGB, Rn. 39 m.w.N.).

Entgegen der vom OLG Hamm in der Entscheidung vom 23.3.2004 - obiter dictum - vertretenen Rechtsauffassung ist nach diesen Kriterien auch die Befreiung des Testamentsvollstreckers vom Verbot des Selbstkontrahierens im Testamentsvollstreckerzeugnis anzugeben. Das OLG Hamm führt aus, dass das Zeugnis, weil es nur dem Ausweis der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers im Rechtsverkehr mit Dritten diene, in d...