OLG Hamburg Beschluss vom 03.04.2003 - 1 U 144/02

Leitsatz (amtlich)

Wird die Berufung gem. § 522 Abs. 2 durch Beschluss des Berufungsgerichts als unbegründet zurückgewiesen, so hat der Berufungsführer auch die Kosten der zulässigen, insb. fristgemäß eingelegten Anschlussberufung zu tragen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich die Anschlussberufung in den Grenzen des erstinstanzlichen Streitgegenstandes hält und nicht erst nach einem Hinweis des Gerichts nach § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO eingelegt worden ist.

Normenkette

ZPO § 522 Abs. 2

Verfahrensgang

LG Hamburg (Aktenzeichen 329 O 50/00)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des LG Hamburg, Zivilkammer 29, vom 30.10.2002 (Az. 329 O 50/00) wird gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie nach einstimmiger Auffassung des Senats keine Aussicht auf Erfolg hat. Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 27.2.2003 Bezug genommen (vgl. § 522 Abs. 2 S. 3 ZPO).

Die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 18.3.2003 geben keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.

Soweit die Beklagte das Ergebnis der vom LG zur Frage einer Festpreisvereinbarung durchgeführten Beweisaufnahme angreift, verbleibt es dabei, dass die Beklagte keine Anhaltspunkte hat aufzeigen können, die i.S.v. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Vielmehr hat auch der Senat angesichts der gesamten Umstände und der Bekundungen der vernommenen oder angehörten Personen die sichere Überzeugung, dass ein Festpreis nicht vereinbart worden ist. Insbesondere lässt sich keine Verkennung des Beweismaßes feststellen. Auch die Tatsache der Überzahlung des von der Beklagten behaupteten Festpreises ist vom LG im Rahmen der Gesamtwürdigung zutreffend eingeordnet worden.

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Kläger entgegen § 15 Nr. 3 S. 2 VOB/B keine Stundenlohnzettel zur Abzeichnung durch die Beklagte eingereicht hat. Die Folge ist nämlich nicht, dass in diesem Fall eine Vergütung der geleisteten Arbeiten gänzlich ausscheidet. Vielmehr ist in diesem Fall (vgl. § 15 Nr. 5 VOB/B) die Vergütung in Anwendung von § 15 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nach Ortsüblichkeit zu ermitteln, wobei der Unternehmer bei berechtigten Zweifeln an dem Umfang der Stundenlohnarbeiten die Beweislast für die Höhe der verlangten Vergütung trägt.

Aufgrund der vorliegenden Gutachten ist die Höhe der vom Kläger beanspruchten Vergütung aber in einer für die Überzeugungsbildung ausreichenden Form belegt.

Auch die Ausführungen der Beklagten zur Frage der Mängelfreiheit der Arbeiten geben keinen Anlass, von der im Hinweisbeschluss geäußerten Auffassung des Senats abzuweichen.

Insofern verbleibt es dabei, dass der Senat einstimmig der Berufung der Beklagten insgesamt keine Erfolgsaussicht beimisst. Die in § 522 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO genannten Gesichtspunkte stehen einer Zurückweisung durch Beschluss nicht entgegen.

Die Kosten des gesamten Berufungsverfahrens hat die Beklagte gem. § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen. Das gilt auch insoweit, als die Anschlussberufung des Klägers infolge der Zurückweisung der Berufung durch Beschluss ihre Wirkung gem. § 524 Abs. 4 ZPO verliert.

Der Senat ist der Auffassung, dass jedenfalls dann, wenn sich die Anschlussberufung im Rahmen des erstinstanzlichen Streitgegenstandes hält und zur Wahrung der Frist des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO vor einem etwaigen Hinweis nach § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO hat eingelegt werden müssen, dem Berufungskläger im Falle der Zurückweisung der Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO auch die Kosten der Anschlussberufung aufzuerlegen sind (in diesem Sinne auch Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 6. Aufl. 2002, Rz. 383). Nimmt der Berufungsführer auf den Hinweis des Gerichts die Berufung zurück, so hat er die Kosten auch der Anschlussberufung zu tragen (vgl. hierzu nach altem Recht BGHZ 4, 229; nach neuem Recht OLG Oldenburg v. 24.7.2002 – 6 U 25/02, OLGReport Oldenburg 2002, 289 = NJW 2002, 3555). Es entspricht nicht der Billigkeit, den Berufungskläger hinsichtlich der Kostentragungspflicht bezüglich der Anschlussberufung besser zu stellen, wenn die – nicht zurückgenommene – Berufung durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen wird.

Der Senat sieht sich an dieser Einschätzung nicht durch die zur Anschlussrevision ergangenene Entscheidung BGH v. 11.3.1981, BGHZ 80, 164 gehindert, wonach im Falle der Nichtannahme der (Haupt-)Revision die Kosten zwischen dem Revisionsführer und dem Anschlussrevisionsführer zu verquoten seien (für eine entsprechende Anwendung dieser Rspr. auf die Anschlussberufung Hannich/Meyer/Seitz, ZPO-Reform 2002, § 524 ZPO Rz. 10; ebenso Rimmelspacher in MünchKomm, ZPO-Reform. 2. Aufl. 2002, § 524 ZPO Rz. 64). Zum einen ist die Zurückweisung der Berufung durch einstimmigen Beschluss nicht als Annahmeverfahren...