OLG Frankfurt am Main Urteil vom 19.06.2012 - 14 U 1/12

Normenkette

BGB §§ 640-641, 648a Abs. 1; BGBEG Art. 229 § 18; VOB/B § 2 Nr. 8; ZPO §§ 260, 301 Abs. 1 S. 1

Verfahrensgang

LG Kassel (Urteil vom 01.12.2011; Aktenzeichen 5 O 468/11)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil der 5. Zivilkammer des LG Kassel vom 1.12.2011 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einem Bauvertrag gem. § 648a BGB auf Leistung einer Bauhandwerkersicherheit in Anspruch.

Die Klägerin war beauftragt, für ein Bauvorhaben in O die Heizungsanlage zu errichten. Sie beauftragte die Beklagte mit Nachunternehmervertrag vom 23.6.2009 (Bd. I Bl. 25 d.A.), mit der Lieferung und Montage der wasserführenden Fernwärmeleitungen auf der Grundlage des Angebots der Klägerin vom 27.2.2009 (Bd. I Bl. 22 d.A.). Nach dem Angebot war die Geltung der VOB/B vereinbart. In § 2 des Nachunternehmervertrages ist als Auftragssumme nach Einheitspreisen ein Betrag von ca. 155.000 EUR vereinbart. Die Klägerin erstellte gemäß K 15 (Bd. I Bl. 48 d.A.) ein Nachtragsangebot, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob dieses Vertragsbestandteil geworden ist.

Die Klägerin führte die ihr übertragenen Arbeiten aus. Mit Schreiben vom 18.8.2010 (Bd. I Bl. 32 d.A.) forderte sie die Beklagte auf, mitzuteilen, ob der Bauherr die Vergütung gezahlt und Mängelrügen erhoben habe. Unstreitig hatte der Bauherr zunächst keine Mängel geltend gemacht. Eine förmliche Abnahme der Werkleistungen der Klägerin durch die Beklagte erfolgte nicht. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Klägerin ihre Leistungen vollständig und mangelfrei erbracht, insbesondere eine vollständige Dokumentation vorgelegt hat.

Unter dem 17.3.2010 erstellte die Klägerin ihre Schlussrechnung. Hiervon teilweise abweichend errechnete die Klägerin in der Klageschrift (Bd. I Bl. 4 d.A.) eine Restwerklohnforderung von 94.924,73 EUR brutto. Mit Schreiben vom 17.5.2010 (Bd. I Bl. 33 d.A.) übersandte die Beklagte der Klägerin als Anlage die geprüfte Schlussrechnung vom 17.3.2010 (Bd. I Bl. 34 d.A.), in der die Beklagte bestimmte Positionen abhakte und andere Positionen strich und zu dem Ergebnis gelangte, dass statt der Forderung von 86.003,01 EUR nur ein Betrag von 66.682,50 EUR gerechtfertigt sei. Bei der Korrektur wurden insbesondere die Positionen aus dem Nachtragsangebot der Klägerin gestrichen. Die Zahlung des geprüften Rechnungsbetrages wurde für den 21.5.2010 angekündigt. Tatsächlich zahlte die Beklagte den von ihr errechneten Betrag von 66.682,50 EUR nicht, sondern rügte mit Schreiben vom 20.5.2010 (Bd. I Bl. 37 d.A.) das Fehlen der von der Klägerin geschuldeten Dokumentation. Erst am 14.7.2010 (Bd. I Bl. 120 d.A.) erbrachte die Klägerin dann eine weitere Abschlagszahlung von 30.000 EUR.

Die Klägerin begehrt mit der Klagezahlung einer Restwerklohnforderung i.H.v. 64.924,73 EUR (94.924,73 EUR minus Abschlagszahlung von 30.000 EUR). Außerdem begehrt sie in Höhe eines Betrages von 36.682,50 EUR gem. § 648a BGB Sicherheitsleistung durch die Beklagte. Die Beklagte lehnt eine Sicherheitsleistung mit der Begründung ab, dass die Klägerin die Höhe ihrer Werklohnforderung mangels eines gemeinsamen Aufmaßes nicht nachgewiesen habe und nach erbrachter Leistung eine Sicherheitsleistung nicht mehr gefordert werden könne. Unstreitig wurde an den Fernwärmeleitungen nunmehr eine Leckage angezeigt, wobei deren Bestehen und Ursache streitig ist.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das LG hat durch Teilurteil im schriftlichen Verfahren vom 1.12.2011 (Bd. I Bl. 252 ff. d.A.) die Beklagte zur Leistung einer Sicherheit für eine Forderung i.H.v. 36.682,50 EUR für das Bauvorhaben aus dem Bauvertrag vom 23.6.2009 verurteilt und zur Begründung ausgeführt:

Die Beklagte sei gem. § 648a BGB zur Leistung einer Sicherheit für die Restwerklohnforderung der Klägerin verpflichtet, da sie die Klägerin mit Nachunternehmervertrag vom 23.6.2009 mit der Erstellung der Fernwärmeleitungen beauftragt habe. Dabei könne dahinstehen, in welcher Höhe die Werklohnforderung der Klägerin letztendlich gerechtfertigt sei, denn die Beklagte habe mit ihrem Schreiben vom 17.5.2010 und Übersendung der korrigierten Schlussrechnung der Klägerin vom 17.3.2010 die Werklohnforderung der Klägerin jedenfalls i.H.v. 66.682,50 EUR anerkannt, was unter Berücksichtigung einer weiteren Abschlagszahlung der Beklagten von 30.000 EUR eine Restwerklohnforderung von 36.682,50 EUR ergebe. Jedenfalls in Höhe dieses anerkannten Betrages habe die Beklagte Sicherheit zu leisten. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 648a Abs. 1 BGB könne diese Sicherheit auch noch nach Abnahme verlangt werden. Ein Zurückbehaltungsrecht stehe der Beklagten gegenüber dem Sicherungsanspruch der Klägerin nicht zu. Diese habe ihre Restwerklohnforderung mit der Schlussrechnung auch der Höhe nach ...