OLG Frankfurt am Main Beschluss vom 27.07.2004 - 6 W 54/04

Leitsatz (amtlich)

Zur Frage, wann ein Anbieter in einer eBay-Versteigerung "im geschäftlichen Verkehr handelt".

Verfahrensgang

LG Frankfurt am Main (Beschluss vom 29.12.2003; Aktenzeichen 2/6 O 432/03)

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird teilweise abgeändert.

Dem Beklagten wird Prozesskostenhilfe für den ersten Rechtszug bewilligt, soweit sich der Beklagte gegen den zweiten Teil des Klageantrags verteidigt, der darauf gerichtet ist, dem Beklagten die Bewerbung von Schmuckstücken unter Bezugnahme auf "X" auch für den Fall zu untersagen, dass die beworbene Ware in Datenbeständen oder Registern, insb. auch solchen elektronischer Art wie beispielsweise auf der elektronischen Handelsplattform eBay, unter dem Suchwort "X" auffindbar ist.

Zur Wahrnehmung seiner Rechte im ersten Rechtszug wird dem Beklagten Rechtsanwalt RA1, O1, beigeordnet.

Die weiter gehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen; die Gebühr nach GKG-KV-Nr. 1956 (a.F.) wird auf 12,50 Euro ermäßigt. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Gründe

I. Der Beklagte bot im Dezember 2002 im Internet auf der elektronischen Handelsplattform eBay unter seinem eBay-Mitgliedsnamen "..." einen "Y Ring 0,07 ct Brillanten besetzt" an. Hierbei stellte er sein Angebot (vgl. Anlage K 2, Bl. 10 d.A.) unter die Rubrik "Uhren & Schmuck: Markenschmuck: X". Diese Rubrik wählte der Beklagte auch bei den Angeboten eines "Y Collier 0,145 ct Brillanten besetzt" (vgl. Anlage K 10, Bl. 84 d.A.) und eines "Y Ring 750/000 GG mit Brillanten wie neu" (vgl. Anlage K 12) Ende November/Anfang Dezember 2002.

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus § 14 MarkenG und §§ 1, 3 UWG (a.F.) auf Unterlassung in Anspruch mit dem Antrag, dem Beklagten bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu untersagen, ohne Einwilligung der Klägerin hergestellte und/oder erstmals in den Verkehr gebrachte Schmuckstücke unter Bezugnahme auf "X" zu bewerben, wenn dies mit Wendungen wie "Uhren & Schmuck:Markenschmuck:X" und/oder dadurch geschieht, dass die beworbene Ware in Datenbeständen oder Registern, insb. auch solchen elektronischer Art wie beispielsweise auf der elektronischen Handelsplattform eBay, unter dem Suchwort "X" auffindbar ist.

Das LG hat das Prozesskostenhilfegesuch des Beklagten mangels hinreichender Erfolgsaussicht zurückgewiesen. Insoweit wird auf den angefochtenen Beschluss vom 29.12.2003 (Bl. 96 ff. d.A.) und die Nichtabhilfeentscheidung vom 12.2.2004 (Bl. 195 f. d.A.) Bezug genommen. Mit seiner Beschwerde wendet der Beklagte im Wesentlichen ein, dass er im November/Dezember 2002 (noch) nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt habe.

II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.

Bezüglich des ersten Teils des Klageantrags, der sich auf die Wendung "Uhren & Schmuck:Markenschmuck:Carier" bezieht, hat das LG eine hinreichende Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung des Beklagten mit Recht verneint (§ 114 ZPO).

Insoweit ist das unter Einbeziehung der konkreten Verletzungsform zu würdigende Klagebegehren ausreichend bestimmt und in der Sache berechtigt, wenngleich es nahe liegt, zur weiteren Klarstellung auf eine Antragsfassung hinzuwirken, die deutlicher zum Ausdruck bringt, dass es um die Auswahl einer durch eBay vorgegebenen Rubrik mit der Wendung "Uhren & Schmuck:Markenschmuck:Carier" und nicht um eine von dem Beklagten formulierte sprachliche Wendung geht.

Der Einwand des Beklagten, er habe nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt, ist nicht gerechtfertigt.

Der Begriff des Handelns im geschäftlichen Verkehrs ist weit auszulegen. Hierunter fällt jede selbständige, wirtschaftlichen Zwecken dienende Tätigkeit, die nicht ein rein privates, amtliches oder geschäftsinternes Verhalten ist (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 14 Rz. 48 ff.; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Einf. Rz. 194 ff.). Notwendig ist hierbei weder die Verfolgung eines Erwerbszwecks noch eine Gewinnerzielungsabsicht (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 14 Rz. 48; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Einf. Rz. 195). Für das Handeln im geschäftlichen Verkehr kommt es auf die erkennbar nach außen tretende Zielrichtung des Handelnden an (vgl. BGH v. 22.11.2001 - I ZR 138/99, BGHReport 2002, 509 = MDR 2002, 835 = CR 2002, 525 = GRUR 2002, 622 [624] - shell. de).

Im vorliegenden Fall hat der Beklagte bereits im November/Dezember 2002 durch seine über die Handelsplattform eBay entfaltete Verkaufstätigkeit im geschäftlichen Verkehr gehandelt. Dies ergibt sich aus der großen Anzahl von Verkäufen bzw. Versteigerungen, die sich allein für November und Dezember 2002 auf 86 und in dem Zeitraum 10.11.-10.12.2002 auf über 50 belief (vgl. in diesem Zusammenhang auch OLG Frankfurt, Beschl. v. 1.7.2003 - 6 W 82/03). Der Beklagte tätigte auch erhebliche Umsätze, wie seine Registrierung als "PowerSeller" Anfang Januar 2003 belegt. Auch wenn der Beklagte erst am 12.6.2003 seine Tätigkeit als Betreiber eines "Online-Shops" als Gewerbe anmeldete (Bl. ...