OLG Frankfurt am Main Beschluss vom 27.07.2004 - 6 W 80/04

Leitsatz (amtlich)

Eine Bewerbung eines Schmuckstücks mit der Anpreisung im "Cartier-Stiel" ist eine vergleichende Werbung i.S.v. § 6 Abs. 1 UWG n.F.; diese Werbung ist unlauter, weil sie die Wertschätzung des Kennzeichens "Cartier" ausnutzt. Dagegen liegt mangels einer markenmäßigen Benutzung kein Fall einer Markenverletzung vor.

Verfahrensgang

LG Frankfurt am Main (Beschluss vom 10.02.2004; Aktenzeichen 2-3 O 416/03)

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird abgeändert.

Den Beklagten wird ratenfreie Prozesskostenhilfe für den ersten Rechtszug bewilligt.

Zur Wahrnehmung ihrer Rechte im ersten Rechtszug wird den Beklagten Rechtsanwalt RA1 beigeordnet.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei.

Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Gründe

I. Der Beklagte zu 2) unterhält unter der elektronischen Handelsplattform eBay einen account unter dem eBay-Mitgliedsnamen "...". Unter diesem Namen versteigerte er unter der Rubrik "Uhren & Schmuck: Goldschmuck: Broschen und Nadeln" in der Zeit vom 24. bis 31.12.2002 eine Panther-Brosche mit einem Onyx. Es bewarb diese Brosche mit der Angabe: "Eine edle Brosche im X-Stil".

Das Schmuckstück war dem Beklagten zu 2) von seiner Ehefrau, der Beklagten zu 1) zur Verfügung gestellt worden, die bis Januar 1999 in der Schmuckbranche gewerblich tätig war.

Zum Zeitpunkt der Versteigerung waren bei eBay unter dem Namen "..." 205 Bewertungen zu geschäftlichen Transaktionen über eBay gespeichert. Außerdem unterhielt der Beklagte zu 2) einen eigenen eBay-Shop.

Die Klägerin nimmt die Beklagten aus § 14 MarkenG und §§ 1, 3 UWG (a.F.) auf Unterlassung in Anspruch mit dem Antrag, dem Beklagten bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu untersagen, ohne Einwilligung der Klägerin hergestellte und/oder erstmals in den Verkehr gebrachte Schmuckstücke unter Bezugnahme auf "X" zu bewerben, wenn dies mit Wendungen wie "im X Stil" und/oder dadurch geschieht, dass die beworbene Ware in Datenbeständen, insb. auch solchen elektronischer Art wie beispielsweise auf der elektronischen Handelsplattform eBay, unter dem Suchwort "X" auffindbar ist.

Das LG hat das Prozesskostenhilfegesuch des Beklagten mangels hinreichender Erfolgsaussicht zurückgewiesen. Mit ihrer Beschwerde wenden die Beklagten im wesentlichen ein, nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt zu haben. Außerdem erheben sie die Einrede der Verjährung.

II. Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg, da die beabsichtigte Rechtverteidigung der Beklagten hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.

Der mit dem ersten Teil des Unterlassungsantrages verfolgte Anspruch besteht nicht, weil er auf Markenrecht nicht gestützt werden kann, sondern nur auf §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG n.F., bzw. zum Zeitpunkt der beanstandeten Handlung auf den wortgleichen § 2 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. § 1 UWG a.F., und mithin gem. §§ 11, 8 UWG n.F. verjährt ist.

In der Bewerbung von Schmuck mit der Anpreisung "eine edle Brosche im X-Stil" liegt eine vergleichende Werbung i.S.v. § 6 Abs. 1 UWG n.F., weil es sich um eine Äußerung handelt, die auf einen Mitbewerber, nämlich die Klägerin, Bezug nimmt (vgl. EuGH WRP 2001, 1432 [1435] - Toshiba/Katun, Tz. 31). Es handelt sich um einen Fall unlauterer vergleichender Werbung gem. §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG n.F., weil die Wertschätzung des von der Klägerin verwendeten Kennzeichens "X" in unlauterer Weise ausgenutzt wird. Denn die Angabe ruft bei den angesprochenen Verkehrskreisen im Kontext der Beschreibung eine Assoziation zwischen "X" und dem Angebot der Beklagten in der Weise hervor, dass diese Kreise den Ruf der von der Klägerin stammenden Erzeugnisse auf die von den Beklagten angebotene Brosche übertragen (vgl. EuGH WRP 2001, 1432 [1435] - Toshiba/Katun, Tz. 60; BGH v. 5.2.2004 - I ZR 171/01, BGHReport 2004, 1039 = WRP 2004, 739 [744] - Genealogie der Düfte). Die Wendung "im X-Stil" geht über die bloße Nennung des Kennzeichens "X" hinaus. Sie signalisiert dem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher, dass das Schmuckstück zwar nicht von X stammt, aber nach der Bewerbung des Anbieters im Design vergleichbar sei.

Der Senat zweifelt auch nicht an dem Vorliegen einer Wettbewerbshandlung gem. §§ 3, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG n.F. Die Beklagten haben mit der vergleichenden Werbung das Ziel verfolgt, den Absatz des Unternehmens des Beklagten zu 2) zu fördern. Der Beklagte zu 2) ist als Unternehmer i.S.v. §§ 2 Abs. 2 UWG n.F., 14 BGB anzusehen. Der Unternehmerbegriff des § 14 BGB ist in einem funktionalen Sinne zu verstehen. Es ist nicht erforderlich, dass ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Gewerbebetrieb geführt wird. Unternehmer ist jeder, der am Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anbietet (Micklitz in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 14 Rz. 13, 26; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 14 Rz. 2). Diese Voraussetzungen sind in der Person des Beklagten zu 2) erfüllt. Zum Zeitpunkt der Versteigerung im Dezember 2002 waren bei eBay unter seinem Mitgliedsnamen "..." 205 Bewertungen zu geschä...