OLG Frankfurt am Main Beschluss vom 16.01.2008 - 23 U 51/07

Entscheidungsstichwort (Thema)

Vorauszahlungsbürgschaft: Wirksamkeit der formularmäßigen Vereinbarung einer Vorauszahlungsbürgschaft auf erstes Anfordern. Fälligkeit und Beginn der Verjährung des Bürgschaftsanspruchs

Normenkette

AGBG § 9; BGB § 199 Abs. 1 Nr. 1, §§ 307, 765, 768

Tenor

In pp.

beabsichtigt der Senat nach eingehender Beratung, die Berufung der Beklagten durch einen einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage keine Aussicht auf Erfolg hat.

Auch hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts, so dass die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ZPO ebenfalls vorliegen.

Gründe

Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Ergänzend ist festzustellen, dass die Bürgschaft vom 29.4.1999 über ursprünglich 2.987.000.- DM unstreitig allenfalls - also wenn überhaupt noch in Höhe des geltend gemachten Betrags von 641.671,31 Euro valutiert. Mit Schreiben vom 13.4.2004 (Anl. K 31) wurde die Beklagte von der Klägerin erfolglos zur Zahlung von 755.205,69 Euro unter Fristsetzung bis zum 30.4.2004 aufgefordert.

Das Landgericht hat der auf Zahlung aus der Bürgschaft vom 29.4.1999 gerichteten Klage mit der Begründung stattgegeben, es handele sich um eine wirksame Vorauszahlungsbürgschaft auf erstes Anfordern, die nicht in rechtsmissbräuchlicher Weise in Anspruch genommen werde. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern verstoße nicht gegen das noch anzuwendende AGBG a.F. und sei wegen des gesteigerten Sicherungsinteresses des vorauszahlenden Auftraggebers gerechtfertigt: auch sei der Sicherungsfall eingetreten. Die Bürgschaftsforderung selbst sei nicht verjährt aufgrund der rechtzeitigen Geltendmachung mit Mahnbescheid mit nachfolgender Hemmung der Verjährung.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, nach deren Auffassung das Landgericht zu Unrecht sowohl von der wirksamen Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern aufgrund Verstoßes gegen § 9 AGBG a.F. als auch vom Vorliegen des Sicherungsfalls ausgegangen sei. In Anbetracht der unstreitigen, umgesetzten Vereinbarung zwischen der Schuldnerin W. Bau AG und der Hauptschuldnerin ARGE im internen Abrechnungsverhältnis, wonach die Abschlagsrechnungen nicht in voller Höhe auf die Vorauszahlung angerechnet werden sollten, bis die Abschlagsrechnungen einen Gesamtbetrag von 2.987.000.- DM erreicht hätten, also nur 50% der jeweiligen Abschlagsrechnung für die Abtragung der Vorauszahlung und damit für die Rückführung der Bürgschaft verwendet und die andere Hälfte an die ARGE ausgezahlt werden sollten, sei mit Erreichen des Wertes der Vorauszahlung durch die betreffende Abschlagsrechnung der Sicherungszweck der Bürgschaft entfallen. Das sei mit der Abschlagsrechnung vom 8.10.1999, von der Schuldnerin mit Prüfvermerk bestätigt, der Fall gewesen. Dieser Gesichtspunkt begründe auch zugleich den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung und sei zudem bei der Abwägung nach § 9 AGBG a.F. zulasten der Schuldnerin zu berücksichtigen, was das Landgericht verkannt habe. Die Schuldnerin habe zum Nachteil der Beklagten die Sicherung der Vorauszahlungsbürgschaft bis zum Ende der Bauphase ausnutzen wollen, obwohl bereits Bauleistungen im Wert der Vorauszahlung erbracht gewesen worden seien. Danach habe die Schuldnerin lediglich Anspruch auf eine gewöhnliche Bürgschaft, insoweit sei von ihr jedoch das Bestehen einer entsprechenden Hauptforderung nicht dargelegt worden. Auch sei die Bürgschaftsforderung selbst verjährt und eine rechtzeitige Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 2 ZPO nicht eingetreten; die vom Landgericht herangezogenen Bestimmungen der §§ 240, 249 ZPO beträfen nur prozessuale Fristen, nicht aber die materielle Verjährung.

Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er bestreitet die von der Beklagten behauptete Abrede einer nur hälftigen Verrechnung mit Nichtwissen. Sie folge auch weder aus dem Verhandlungsprotokoll noch der Pauschalpreisvereinbarung und ergebe sich auch nicht aus dem Prüfergebnis zur 5. Abschlagsrechnung vom 29.10.2000. Eine Verjährung der Bürgschaftsforderung selbst sei nicht gegeben, da die Verjährung bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern erst mit der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft beginne, also vorliegend mit dem Schreiben vom 13.4.2004 mit entsprechender Zahlungsaufforderung (Anl. K 31). Der Sicherungszweck der Vorauszahlungsbürgschaft sei nicht weggefallen; die Gemeinschuldnerin habe mit den Abschlagsrechnungen eine Gesamtbauleistung zu keinem Zeitpunkt anerkannt, was auch der Regelung in Ziff. 7.2.3 des Verhandlungsprotokolls entspreche. Das Vorleistungsrisiko liege bis zur Abnahme beim Auftraggeber und re...