OLG Frankfurt am Main Beschluss vom 15.10.2010 - 13 U 109/08

Leitsatz (amtlich)

Die Kosten einer zulässig eingelegten Anschlussberufung sind grundsätzlich dem Berufungskläger aufzuerlegen, wenn die Berufung durch einstimmigen Beschluss des Berufungsgerichts nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen wird und die Anschlussberufung dadurch ihre Wirkung verliert.

Normenkette

ZPO § 97 Abs. 1, § 522 Abs. 2, § 524 Abs. 4

Verfahrensgang

LG Darmstadt (Urteil vom 18.03.2008)

Tenor

Die Berufung des Beklagten zu 1. gegen das am 18.3.2008 verkündete Urteil des Vorsitzenden der 7. Kammer für Handelssachen des LG Darmstadt wird zurückgewiesen.

Die Anschlussberufung der Klägerin ist wirkungslos.

Der Beklagte zu 1. hat die Kosten des zweiten Rechtszuges zu tragen.

Hinsichtlich der Kostenentscheidung wird die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 28.468,12 EUR festgesetzt.

Gründe

Zur Begründung wird zunächst auf den Inhalt des Senatsbeschlusses vom 18.8.2010 (Bl. 254 ff. d.A.) verwiesen.

Im Hinblick auf die schriftsätzliche Stellungnahme des Beklagten zu 1. vom 4.10.2010 ist Folgendes hinzuzusetzen:

Die erneut vorgebrachte Argumentation des Beklagten zu 1., das Vertragsverhältnis zwischen ihm und der Klägerin habe einen anderen Inhalt gehabt als dasjenige zwischen der Klägerin und den Bauherren, verfängt nicht. Selbst wenn zugunsten des Beklagten zu 1. tatsächlich davon auszugehen sein sollte, dass er im Verhältnis zur Klägerin nur die "Erbringung von Rohbauarbeiten für den Teich" (vgl. Schriftsatz vom 6.12.2006, Bl. 18 d.A.) geschuldet hätte, wäre das Werk mangelhaft gewesen. Dies ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen Dr. SV1 in dem selbständigen Beweisverfahren 24 H 9/04, der u.a. Nester und Unregelmäßigkeiten in dem - von dem Beklagten zu 1. gegossenen - Beton festgestellt hat (vgl. S. 5 des Gutachtens vom 8.9.2004, Bl. 52 der Beiakte des AG Dieburg). Eine derartige Beschaffenheit des Teichbeckens war in keinem Falle vertragsgerecht.

Der Senat vermag sich den Ausführungen des Beklagten zu 1. auch insoweit nicht anzuschließen, als sie Art und Umfang der erforderlichen Mängelbeseitigungsmaßnahmen betreffen. Der Beklagte zu 1. macht diesbezüglich geltend, ein mangelfreies Werk ließe sich bereits dadurch herstellen, dass man die aufgetretenen Risse - soweit sie nicht ohnehin aufgrund des verwendeten Materials unvermeidbar seien - verpresse, die herausragenden Bewehrungsstäbe mit einem Schutzanstrich versehe und einen Isolieranstrich aufbringe. Eine solche Form der Mangelbeseitigung kommt jedoch schon deswegen nicht in Betracht, weil ein bloßer Isolieranstrich nicht ausreichend wäre. Hierauf hat der Senat in seinem Beschluss vom 18.8.2010 bereits hingewiesen. Technisch befriedigend wäre einzig eine Abdichtung des Beckens mit einer ausreichend dicken Bitumenschicht.

Auch diese Vorgehensweise scheidet letztlich jedoch aus, weil sie das Erscheinungsbild nachhaltig verändern würde. Geschuldet war eine glatte Oberfläche in Sichtbetonoptik, was die Vernehmung der Zeugin Z1 zweifelsfrei ergeben hat (vgl. Sitzungsniederschrift vom 14.5.2007, Bl. 77 d.A.) und was dem Beklagten zu 1. aufgrund des Abstimmungsprozesses mit den Bauherren nach Überzeugung des Senats auch bekannt war.

Durch die Zurückweisung der Berufung im Beschlusswege verliert die Anschlussberufung der Klägerin ihre Wirkung (§ 524 Abs. 4 ZPO).

Der Beklagte zu 1. hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die gesamten Kosten des zweiten Rechtszuges zu tragen. Eine Kostenquotelung unter Berücksichtigung der mit Berufung und Anschlussberufung wechselseitig verfolgten Interessen kommt nicht in Betracht.

Die prozessuale Situation des Anschlussberufungsführers stellt sich im Falle einer Zurückweisung der Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht wesentlich anders dar als im Falle der Rücknahme des Rechtsmittels nach vorausgegangenem Hinweis des Berufungsgerichts gem. § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Für letzteren Fall hat der BGH klargestellt, dass der Berufungskläger in der Regel auch die Kosten der zulässig erhobenen Anschlussberufung zu tragen hat (vgl. BGH in MDR 2005, 704, sowie in MDR 2006, 586).

Entsprechendes muss gelten, wenn die Anschlussberufung aufgrund der Zurückweisung der Berufung durch einstimmigen Beschluss wirkungslos wird. Zwar steht die Berufungsrücknahme ausschließlich im Belieben des Berufungsklägers, während die Zurückweisung der Berufung auf einer Sachentscheidung des Gerichts beruht und der Einflusssphäre des Rechtsmittelführers entzogen scheint. Dennoch hat der Berufungsführer auch dort nachhaltigen Einfluss auf den Verfahrensausgang. Dies zeigt sich namentlich dann, wenn er einer zu erwartenden Zurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht entgegentritt, beispielsweise indem er zu einem vorangegangenem Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts überhaupt nicht oder jedenfalls nicht in prozessual erheblicher Weise Stellung nimmt (vgl. OLG Frankfurt, 19. ZS, in OLGR 2006, 1095).

Angesichts der vergleichbaren Interessenlage ist eine unterschiedliche kostenrechtliche Behandlung der Anschlussberu...