OLG Düsseldorf Urteil vom 16.03.2017 - I-20 U 17/16

Verfahrensgang

LG Düsseldorf (Urteil vom 13.01.2016)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 26.07.2018; Aktenzeichen I ZR 64/17)

Tenor

I. Die Berufung des Beklagten gegen das am 13.01.2016 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des LG Düsseldorf wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziffer I des Tenors des genannten Urteils wie folgt gefasst wird:

Dem Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfalls höchstens 250.000,- EUR) aufgegeben, Dritte daran zu hindern, der Öffentlichkeit mittels seines Internetanschlusses das Computerspiel "X. Y." oder Teile davon über eine Internettauschbörse zur Verfügung zu stellen.

II. Die Kosten der Berufung hat der Beklagte zu tragen.

III. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung hinsichtlich des auferlegten Gebots durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,- EUR abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in gleicher Höhe leistet. Bezüglich der Vollstreckung wegen der Kosten bleibt dem Beklagten nachgelassen, diese durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genom-men, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Durch dieses hat das LG den Beklagten verurteilt, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, Dritten zu ermöglichen, das Compu-terspiel "X. Y." ohne Einwilligung der Klägerin über den eigenen Internetanschluss in Peer-to-Peer-Netzwerken zum Herunterladen bereit zu halten, sowie der Klägerin vorgerichtliche Kosten in Höhe von 651,80 EUR nebst näher bezeichneter Zinsen zu erstatten. Wegen des weiter gehenden Anspruchs auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung der Verurteilung hat das LG ausgeführt, die Klägerin sei aktivlegitimiert. Das von ihr behauptete Bestehen von Nutzungsrechten habe der Beklagte nicht bestritten. Dieser hafte als Störer, da er durch die Bereitstellung seines Internetanschlusses für die rechtsverletzende Bereithaltung der Software in einem P2P-Netzwerk Verhaltenspflichten verletzt habe. Denn er habe seine fünf WLAN-Hotspots nicht der üblichen Sorgfalt entsprechend gesichert, insbesondere keine Passwortsicherheit für seine fünf WLAN-Hotspots gegen die Nutzung auch durch Dritte, die nicht für den nach seiner Behauptung betriebenen Access Point bzw. für das Tor-Netzwerk angemeldet sind, eingerichtet. Jedenfalls seien solche Vorkehrungen nicht vorgetragen. Selbst wenn Vorkehrungen getroffen worden sein sollten, seien die Nutzer aber nicht ausdrücklich über die Nutzung von P2P-Programmen belehrt worden, wozu der Beklagte nach den vorangegangenen Abmahnungen verpflichtet gewesen sei. Den Betrieb eines Tor-Netzwerks bzw. eines Access Points habe der Beklagte nicht nachgewiesen. Dafür, dass er bereits im Jahr 2013 als Access Provider tätig gewesen sein, habe er keinen Beweis angetreten. Die vorgelegte Liste der Bundesnetzagentur aus 2015 habe allenfalls für dieses Jahr indizielle Bedeutung. Selbst wenn der Beklagten im Jahr 2013 einen Netzwerkbetrieb bereit gestellt hätte, könnte er sich als bloß privater Provider - nach seinem eigenen Vorbringen erziele er keine Umsätze - gegenüber dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht auf § 8 TMG berufen. Eine analoge Anwendung der Norm sei nicht veranlasst. Auch aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ergebe sich nicht, dass die Haftungsprivilegierung des § 8 TMG großzügig angewendet werden müsse. Aber selbst wenn von einer analogen Anwendung von § 8 TMG auszugehen wäre, fände diese dort ihre Grenze, wo Verletzungshandlungen in der Vergangenheit aufgetreten und zumutbare Maßnahmen unterblieben sind. Als eine solche Maßnahme sei in jüngster Zeit gegenüber gewerblichen Anbietern auch die Sperre angesehen worden. Gegenüber nicht gewerblichen Anbietern entfalle das gegenüber gewerblichen geltende Subsidiaritätserfordernis zumindest dann, wenn wie hier über Tor die Anonymisierung des Nutzers angeboten werde und es in der Vergangenheit bereits zu Abmahnungen gekommen sei. In einem solchen Fall könne verlangt werden, P2P-Software wie den BitTorrent zu sperren. Diese Sperrmöglichkeit sei technisch gegeben und auch bei einem Tor-Server zumutbar. Die Abmahnung genüge den zu stellenden Anforderungen. Insbesondere habe die Klägerin dort ihre Aktivlegitimation offen gelegt. Der Höhe nach sei allerdings ein Abzug von der von der Klägerin geltend gemachten Summe vorzunehmen. § 97a Abs. 2 UrhG a.F. sei nicht anwendbar, da es sich bei der Download-Möglichkeit nicht um eine unerhebliche Rechtsverletzung hand...