OLG Düsseldorf Urteil vom 10.08.2004 - I-20 U 16/04

Verfahrensgang

LG Wuppertal (Urteil vom 16.12.2003)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 25.01.2007; Aktenzeichen I ZR 133/04)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des weiter gehenden Rechtsmittels das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des LG Wuppertal vom 16.12.2003 hinsicht-lich der Widerklage wie folgt abgeändert:

Die Klägerin wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes in den Geschäftsräumen der Beklagten ohne deren Genehmigung zu fotografieren oder fotografieren zu lassen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von jeweils 50.000 EUR abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird hinsichtlich der Widerklage zugelassen.

Gründe

I. Gegenstand der Klage ist die Werbung der Beklagten mit einem Preisvergleich, wie er aus den Abbildungen Bl. 2, 9 und 12 GA ersichtlich ist. Die Klägerin hat den Vergleich als irreführend, weil nicht dem aktuellen Stand entsprechend, beanstandet. Im Rahmen der Widerklage streiten die Parteien über die Zulässigkeit des Fotografierens in Geschäftsräumen eines Konkurrenten.

Das LG, auf dessen Urteilgemäß § 540 ZPO Bezug genommen wird, hat der Klage auf Unterlassung der gerügten Werbung stattgegeben und die Widerklage auf Unterlassung des Fotografierens in den Geschäftsräumen der Klägerin abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Werbung der Beklagten irreführend sei, weil sie nicht nur an dem Tag, an dem der Preisvergleich durchgeführt worden ist, präsentiert worden ist, sondern auch an Tagen, an denen die Preisunterschiede nicht mehr zutreffend gewesen sind. Der Verbraucher gehe bei der angegriffenen Werbung von einem tagaktuellen Preisvergleich aus und beachte den Hinweis: "Stand 1.4.2003" nicht. Die mit der Widerklage begehrte Untersagung des Fotografierens betreffe kein Handeln zu Wettbewerbszwecken und sei daher nach § 1 UWG nicht zu verbieten. Außerdem sei das Verhalten der Klägerin gerechtfertigt; sie nehme zur Beweisführung berechtigte Interessen wahr.

Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, dass der situationsbedingt aufmerksame Durchschnittsverbraucher den Hinweis "Stand 1.4.2003" schlechterdings nicht übersehen könne, insb. weil dieser den Kernaussagen der Werbung derart nah und unmittelbar beigestellt sei, dass er mit ihnen auf einen Blick wahrgenommen werde. Die Beklagte verweist auf die Entscheidung des BGH - Computerwerbung II - und meint, dass vorliegend eine vergleichbare Konstellation gegeben sei, die sogar noch eher irrtumsausschließend wirke, als der BGH es in seinem Fall angenommen habe. Die Beklagte rügt weiter die Abweisung ihrer Widerklage als zu Unrecht erfolgt und ist unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BGH - Testfotos II - der Ansicht, dass entgegen der vom LG vertretenen Meinung ein Handeln zu Wettbewerbszwecken zu bejahen sei. Der Unterlassungsanspruch sei schließlich auch aus §§ 823, 1004 BGB begründet; eine Anfertigung der Fotografien sei aus etwaigen Beweisgründen nicht erforderlich gewesen.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des LG abzuändern und

1. die Klage abzuweisen;

2. die Klägerin zu verurteilen, es unter Androhung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in den Räumen der Beklagten ohne deren Genehmigung zu fotografieren oder fotografieren zu lassen; hilfsweise die Revision zuzulassen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin erwidert, der Verbraucher gehe schon wegen des verwendeten Tempus des Präsens von einem aktuellen und keinem veralteten Preisvergleich aus. Im Übrigen nehme der Hinweis "Stand 1.4.2003" nicht am Blickfang teil. Die Klägerin gibt zu bedenken, ob die Entscheidungen des BGH - Testfotos I und II - aufgrund der technischen Neuerungen inzwischen nicht anders zu sehen seien; sowohl bei der Digitalfotografie als auch beim Fotografieren mit Mobiltelefonen entfalle das sog. fotografietypische Verhalten. Auch könne das Fotografieren in Kaufhäusern inzwischen als sozialtypisches Verhalten erachtet werden. Schließlich weist die Klägerin darauf hin, dass sie in diesem Prozess den Beweis der Irreführung nicht anders als durch die Fotografie hätte führen können, weil es entscheidend auf die grafische Gestaltung der Werbung angekommen sei; auch habe sie nicht mitten im Geschäftslokal, sondern nur im hochfrequentierten Eingangsbereich fotografiert.

II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und teilweise begründet und zwar insoweit, als die Beklagte die Abweisung ihrer Widerklage angreift; dahingegen hat das Rechtsmittel keinen Erfolg, soweit es sich ge...