OLG Düsseldorf Urteil vom 05.12.2005 - I-22 U 74/04

Verfahrensgang

LG Krefeld (Urteil vom 25.05.2004)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 28.06.2007; Aktenzeichen VII ZR 8/06)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten wird das am 25.5.2004 verkündete Vorbehalts- und Teilurteil III der 7. Zivilkammer des LG Krefeld abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 71.167,23 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 26.4.2002 zu zahlen.

Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt hinsichtlich der Klageforderungen aus dem Bauvorhaben lfd. 8 i.H.v. 232,43 EUR, aus dem Bauvorhaben lfd. 9 i.H.v. 533,78 EUR und aus dem Bauvorhaben lfd. 12 i.H.v. 2.179 EUR. Die Klage ist weiterhin dem Grunde nach gerechtfertigt wegen eines Anspruchs aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 1 i.H.v. 440, 68 EUR; insoweit wird die Entscheidung unter den Vorbehalt über die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem Gegenanspruch aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 14 gestellt.

In Höhe von 4.319,45 EUR wird die Klage abgewiesen.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens an das LG Krefeld zurückverwiesen, soweit die Klageforderung die Vergütungsansprüche aus aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 20 i.H.v. 4.164 EUR und aus den Bauvorhaben lfd. Nrn. 14 insgesamt betrifft.

Die weitergehende Berufung des Klägers und die weitergehende Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I. Die Insolvenzschuldnerin (Gemeinschuldnerin) war für die Beklagte als Nachunternehmerin in 20 Bauvorhaben tätig. In den zugrunde liegenden Verträgen hatten die Parteien die Geltung der VOB vereinbart. Sie hat restliche Werklohnansprüche i.H.v. 130.952,39 EUR geltend gemacht. Die Vergütungsforderung des Klägers ist überwiegend, nämlich i.H.v. 118.415,32 EUR unstreitig gewesen. Streitig geblieben ist die Forderung des Klägers i.H.v. 12.537,07 EUR betreffend die Bauvorhaben mit den lfd. Nrn. 8, 9, 12, 13, 15, 18, 19 und 20; die Beklagte hat insoweit Abrechnungsdifferenzen, insbesondere über die abgerechneten Massen geltend gemacht. Im Übrigen hat die Beklagte ggü. der Forderung des Klägers mit Gegenansprüchen die Verrechnung erklärt, und zwar

gegenüber dem Bauvorhabenlfd. Nr. 11 i.H.v. 1.466,76 EUR

gegenüber dem Bauvorhabenlfd. Nr. 14 i.H.v. 34.655,35 EUR

gegenüber dem Bauvorhaben lfd.Nr. 14 i.H.v. 115.680 EUR

gegenüber dem Bauvorhaben lfd.Nr. 19 i.H.v. 4.976,54 EUR

gegenüber dem Bauvorhaben lfd.Nr. 20 i.H.v. 4.164 EUR.

Für den Fall, dass ihre zuvor aufgelisteten Gegenansprüche die Vergütungsansprüche des Klägers aus den jeweiligen Vertragsverhältnissen übersteigen, hat sie die Aufrechnung mit Vergütungsansprüchen aus den weiteren, im vorliegenden Rechtsstreit in Rede stehenden Bauvorhaben erklärt, und zwar in der Weise, dass der Gegenanspruch von 34.655,35 EUR aufgerechnet werden soll mit dem Vergütungsanspruch aus dem Bauvorhaben mit der lfd. Nr. 1, hilfsweise mit dem Anspruch aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 3 (der Anspruch betr. das Bauvorhaben lfd. Nr. 2 ist rechtskräftig abgewiesen), weiterhin hilfsweise gegen den Anspruch aus dem Bauvorhaben lfd. 4 usw. Für den Fall, dass der Gegenanspruch i.H.v. 34.655,35 EUR nicht durchgreift, erklärt sie hilfsweise die Aufrechnung mit dem geltend gemachten Anspruch i.H.v. 115.680 EUR in gleicher Reihenfolge.

Das Bauvorhaben lfd. Nr. 14 betraf Pflasterarbeiten einer Parkfläche (rund 2.500 qm) für den Einkaufsmarkt T. Baumarkt in H. G., die die Gemeinschuldnerin als Subunternehmerin der Beklagte ausführte, welche ihrerseits von der Firma Te. B. GmbH & Co. KG beauftragt worden war. Die Arbeiten wurden im Sommer 2001 durchgeführt. Den Unterbau erstellten die Gemeinschuldnerin und die Beklagte gemeinsam und zwar in der Weise, dass die Beklagte das RCL Material und die Gemeinschuldnerin das von der Beklagten gelieferte Bettungsmaterial einbaute. Die einzuhaltenden Höhen hatte die Beklagte der Gemeinschuldnerin vorgegeben; auf Wunsch des Bauherrn war ein Gefälle von deutlich unter 2,5 % vorgesehen, damit die Einkaufswagen sich nicht selbständig in Bewegung setzen können. Nachdem die Firma Te. B. im Oktober 2001 die Bildung von Pfützen und ein mangelhaftes Gefälle gerügt hatte, vereinbarten die Vertragsparteien unter dem 22.10.2001, Teilbereiche, in denen das Pflaster nicht ebenflächig verlegt lag, aufzunehmen und neu zu verlegen, wobei zwischen ihnen streitig war, ob das von der Beklagte gelieferte und eingebaute Bettungsmaterial ungeeignet und für fehlende Wasserdurchlässigkeit ursächlich war. Die Parteien waren sich darüber einig, dass die Gemeinschuldnerin für die Aufnahme des berei...