OLG Düsseldorf Beschluss vom 27.05.2019 - 23 U 126/18

Verfahrensgang

LG Mönchengladbach (Aktenzeichen 1 O 440/16)

Tenor

Die Klägerin wird darauf hingewiesen, dass eine Zurückweisung ihrer Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO in Betracht kommt.

Sie erhält Gelegenheit, zu diesem Hinweis bis zum 25.06.2019 Stellung zu nehmen.

Gründe

I. Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Bauvorhaben des Landesbetriebs Straßenbau NRW "..., Stadt 1, Instandsetzung Brücke A-Verstärkung der Riegel". Die Klägerin, die ein Stahlbauunternehmen betreibt, wurde auf der Grundlage des Angebots vom 22.09.2015, des Zuschlags vom 19.11.2015, Anlage B1, GA Bl. 22 f., und des Vertrags Nr. 15-0038 vom 24.11.2015, Anlage K 1, von der Beklagten mit der Verstärkung sogenannter "Querriegel" an der Brückenanlage zu einer Auftragssumme von brutto 311.397,07 EUR beauftragt. Der Auftrag umfasste Ingenieurleistungen, Verkehrssicherungen, Betoninstandsetzungsarbeiten, Betonbauarbeiten und Stahlbauarbeiten mit Werksfertigung und nachfolgender Montage auf der Baustelle.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin, nachdem die Beklagte den Bauvertrag mit Schreiben vom 10.05.2016, Anlage K 9, wegen Bauzeitverzögerung gekündigt und den Auftrag entzogen hatte, von dieser Werklohn in einer Gesamthöhe von 139.888,66 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 23.08.2016 zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.611,93 EUR gefordert. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Schlussrechnung vom 22.07.2016, Anlage K 14, mit der die Klägerin von ihr erbrachte Planungsleistungen mit 7.589,11 EUR abgerechnet hat, sowie die Entschädigungsrechnung gemäß der Anlage K 15 verwiesen. Widerklagend hat die Beklagte einen Vorschussanspruch aus § 8 Abs. 3 VOB/B in Höhe von 63.000 EUR geltend gemacht, nachdem sie die streitgegenständlichen Leistungen nach der Kündigung des Vertrags mit der Klägerin neu ausgeschrieben hatte. Die Höhe des beanspruchten Vorschusses hat sie mit der Differenz zwischen der Summe des Zuschlagsschreibens des beauftragten Bieters und des bepreisten Angebots von 392.636,10 EUR, Anlage B 10, GA Bl. 132 ff., und dem Betrag des Leistungsverzeichnisses, auf das die Klägerin den Zuschlag erhalten hat, von 311.397,07 EUR begründet.

Mit Urteil vom 28.06.2018, auf das hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin für die erbrachten Planungsleistungen 7.589,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz daraus seit dem 23.08.2016 zu zahlen zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 149,25 EUR, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Widerklage hat es die Klägerin verurteilt, an die Beklagte einen Vorschuss in Höhe von 60.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.06.2017 zu zahlen, und die Widerklage im Übrigen abgewiesen.

Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 7.589,11 EUR gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B i.V.m. dem Bauvertrag (§ 649 BGB) zu. Allerdings sei der Vergütungsanspruch nicht in voller Höhe entstanden, da die Beklagte den Bauvertrag mit Schreiben vom 10.05.2016 wirksam nach § 8 Abs. 3 i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B außerordentlich gekündigt habe. Der Bauzeitenplan der Klägerin habe vorgesehen, dass die Baustelleneinrichtung in der 9. Kalenderwoche beginnen sollte. Die aus einer Überschreitung von Zwischenfristen eines vertraglichen oder internen Bauzeitenplans resultierende tatsächliche Vermutung dafür, dass auch die vertraglich vereinbarten Ausführungsfristen überschritten würden, habe die Klägerin nicht widerlegt. Denn jedenfalls bei der Kündigungsandrohung der Beklagten am 12.04.2016 hätte sie die geschuldeten Arbeiten nicht mehr bis Ende Mai 2016 fertig stellen können. Die Klägerin habe sich auch in Verzug befunden, da die Beklagte sie mehrfach aufgefordert habe, mit den Arbeiten zu beginnen, die Klägerin aber nicht einmal eine Baustelleneinrichtung vorgenommen habe. Die Klägerin sei nicht behindert gewesen. Dabei könne im Ergebnis dahinstehen, ob Standsicherungsnachweise und Ausführungsplanung für die Pfostensockel von der Klägerin oder der Beklagten zu erstellen gewesen wären. Denn die Behinderungsanzeige der Klägerin vom 02.05.2016 sei vor dem Hintergrund, dass mit den Arbeiten auf der Baustelle nach dem Bauzeitenplan bereits Anfang März 2016 hätte begonnen werden sollen, nicht unverzüglich erfolgt. Zudem habe die Klägerin sich in dieser lediglich darauf berufen, mangels von der Beklagten zur Verfügung gestellter Ausführungsplanung nicht mit der Fertigung des Pfostensockels beginnen zu können. Sie habe hingegen nicht vorgetragen, dass sie bezüglich der Baustelleneinrichtung, der Betoninstandsetzung und dem Einbau der Verankerung behindert gewesen sei. Abschließend sei die Kündigung nicht rechtsmissbräuchlich erfolgt, da der Auftrag unstreitig mittlerweile neu ausgeschrieben sei und damit zumindest aus ex ...