OLG Düsseldorf Beschluss vom 26.03.2009 - 7 U 28/08

Verfahrensgang

LG Mönchengladbach (Urteil vom 31.01.2008)

Tenor

In dem Rechtsstreit RA C. L. als Insolvenzverwalter des H.S. ./. A.E. erwägt der Senat, die Berufung des Beklagten gegen das am 31.1.2008 verkündete Urteil des LG Mönchengladbach gem. § 522 Abs. 2 BGB als unbegründet zurückzuweisen. (...)

Gründe

1. Die Parteien streiten um eine Käufer-Maklerprovision i.H.v. 6.960 EUR.

Nach Beweisaufnahme hat das LG der Klage stattgegeben mit der Begründung, zwischen dem Insolvenzschuldner und dem Beklagten sei ein Maklervertrag geschlossen worden, es sei der Beklagte rechtzeitig auf die Provisionspflichtigkeit der Tätigkeit des Insolvenzschuldners hingewiesen worden [und] es habe der Insolvenzschuldner den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss des Kaufvertrages über das - jetzt vom Beklagten bewohnte - Haus erbracht (...). Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der vorrangig die Feststellung des LG angreift, wonach hier ein eindeutiges Provisionsverlangen gestellt und stillschweigend ein entsprechender Maklervertrag geschlossen worden sei. (...)

2. Die Berufung des Beklagten hat (...) keine Aussicht auf Erfolg. Die Entscheidung des LG ist im Ergebnis zutreffend (...).

2.1. Der erste Berufungsangriff geht dahin, dass das LG, weil es in seiner Entscheidung angenommen habe, dass allein aus der unstreitigen telefonischen Kontaktaufnahme durch den Beklagten und der Benennung des Verkaufsobjekts durch den Insolvenzschulder ein provisionspflichtiger Maklervertrag entstanden sei, nicht den hohen Anforderungen des BGH an die Feststellung des konkludenten Abschlusses eines Maklervertrages genügt habe. Dem ist nicht zu folgen.

2.1.1. (...)

2.1.2. Dem Beklagten sind weiter unstreitig sowohl das Exposé (am 27.9.2005) als auch zwei Terminsbestätigungen (am 28.09. 2005 und im Oktober 2005) auf sein E-Mail-Account zugesandt worden. Wenn der Beklagte meint, von diesem Exposé keine Kenntnis erlangt und deshalb nicht konkludent einen Maklervertrag geschlossen zu haben, weil er (Beklagter) jene E-Mail-Adresse "nicht wirklich" genutzt und die Mails dort deshalb nicht geöffnet und nicht gelesen habe, muss das ohne Erfolg bleiben.

Allerdings folgt der Senat dem LG nicht, soweit es - unter nicht ganz zutreffender Berufung auf die Kommentierung bei Palandt/Heinrichs zu § 130 BGB (Rzf. 7a, vgl. auch Rzf. 17) - dem Beklagten grundsätzlich die Möglichkeit abschneiden will, den Zugang von E-Mails mit Nichtwissen zu bestreiten. Zum Einen ist es bereits sehr fraglich, ob die telefonische Nennung der E-Mail-Adresse durch den Beklagten einer - vermutlich drängenden - Maklerin gegenüber als "Auftreten mit einer E-Mail-Adresse im Rechtsverkehr" angesehen werden könnte, das zur Folge hätte, dass der Beklagte sich den Zugang von E-Mails auch dann zurechnen lassen müsste, wenn er sie tatsächlich nicht zur Kenntnis genommen hat. Aber auch dann, wenn man hier ein solches Auftreten - bzw. richtiger ein Auftreten mit einer E-Mail-Adresse "im geschäftlichen Verkehr" - bejahen wollte, kann die Möglichkeit eines Bestreitens des Zugangs mit Nichtwissen nicht einfach abgeschnitten werden. Damit würde der Teilnehmer am E-Mail-Verkehr schlechter gestellt als der Teilnehmer am Fax- oder Postverkehr, obwohl doch gerade beim E-Mail-Verkehr offenkundig die durchaus realistische Möglichkeit besteht, dass übliche Spam-Filter aufgrund ungeeignet voreingestellter technischer Auswahlkriterien Mails auch fälschlich Spam zuordnen und deshalb "wegwerfen" (löschen). Die aus der Rechtsauffassung des LG folgende Umkehr der Darlegungs- und Beweislast dahin, dass jeder, der - vielleicht sogar ungewollt - über eine E-Mail-Adresse verfügt und deren Bekanntgabe nicht unterbinden konnte, darlegen und beweisen muss, bestimmte E-Mails nicht erhalten zu haben, überschreitet die Grenze des Zumutbaren und damit Vertretbaren.

Dennoch ist vorliegend vom konkludenten Abschluss eines Maklervertrages in Kenntnis des Provisionsverlangens des Maklers auszugehen. Wer einem Makler, wie hier der Beklagte, (s)eine E-Mail-Adresse nennt, muss heutzutage (und das galt auch schon Ende 2005) damit rechnen, dass diese von dem Makler, einfach weil es für ihn billiger ist, auch für die Übersendung von Exposés und anderen Mitteilungen genutzt wird. Wenn der Beklagte dann, vielleicht um sich "gutgläubig" zu halten, sein Mail-Account nicht öffnet und/oder seine Mails nicht abruft und nicht liest, kommt das einer Zugangsvereitelung gleich. Aus Sicht des Insolvenzschuldners musste es vielmehr so aussehen, dass der Beklagte in Kenntnis des Provisionsverlangens auf der Website und des am 27.9.2005 versandten Exposés am 28.9.2005 und im Oktober 2005 zwei Besichtigungstermine für das in Rede stehende Haus mit dem Makler vereinbarte, die er (Beklagter) dann jeweils ohne Vorankündigung "platzen" ließ. Damit ist hier konkludent ein Maklervertrag geschlossen worden und - bei Erfüllung der weiteren tatbestandlichen Voraussetzung des § 652 Abs. 1 BGB - von der Provisionspflicht des Beklagten auszugehen. Dass der Be...