OLG Düsseldorf Beschluss vom 10.12.2008 - VII-Verg 51/08

Normenkette

VOB/A § 8 a Nr. 10, § 21 Nr. 4, § 24 Nr. 1 Abs. 1, § 25 Nr. 3 Abs. 1-2; GWB § 107 Abs. 2, 3 S. 1, § 117 Abs. 2; BGB §§ 133, 157

Verfahrensgang

Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln (Entscheidung vom 07.08.2008; Aktenzeichen VK VOB 12/2008)

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 7. August 2008 (VK VOB 12/2008) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Der Gegenstandswert wird auf 350.788,04 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsgegner schrieb im Februar 2008 den Neubau der Osttangente K 34 zwischen der K 30 und der B 264 in Würselen im offenen Verfahren europaweit aus.

Nach Ziffern 4.3 der Bewerbungsbedingungen waren Nebenangebote, die in technischer Hinsicht von der Leistungsbeschreibung abwichen, auch ohne Abgabe eines Hauptangebots, andere (kaufmännische) Nebenangebote oder Änderungsvorschläge waren nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen. Ziffern 4.4 besagten, dass Nebenangebote oder Änderungsvorschläge, soweit sie Teilleistungen (Positionen) des Leistungsverzeichnisses beeinflussen (ändern, ersetzen, entfallen lassen, zusätzlich erfordern), nach Mengenansätzen und Einzelpreisen aufzugliedern sind (auch bei Vergütung durch Pauschalsummen). Weitere Mindestanforderungen an die Nebenangebote waren unter Ziffern 5.3 der Aufforderung zur Angebotsabgabe und unter Ziffern 6.0 der Baubeschreibung festgelegt.

Nach der Bekanntmachung war der niedrigste Preis das einzige Zuschlagskriterium.

Die Antragstellerin gab ein Hauptangebot und zusätzlich acht Sondervorschläge (Nebenangebote) ab. Die Beigeladene reichte ein Hauptangebot und insgesamt achtzehn Nebenangebote ein, die sich auf einzelne Ordnungsziffern des Hauptangebots bezogen. Unter Berücksichtigung eingeräumter Nachlässe lag das Hauptangebot der Antragstellerin bei Berücksichtigung der Sondervorschläge eins und acht preislich vor dem Hauptangebot der Beigeladenen, abzüglich der durch die Nebenangebote vier bis fünfzehn generierten Ersparnisse.

Im Anschluss an ein mit dem Antragsgegner geführtes Gespräch wies die Beigeladene mit Schreiben vom 21. April 2008 darauf hin, dass es sich bei den in den Nebenangeboten vier bis fünfzehn beschriebenen Rohren um wandverstärkte Rohre nach DIN V-1201:2004-08 handele. Diese DIN dürfe ab November 2004 nur noch Anwendung finden.

Mit am 19. Mai 2008 zugegangenem Schreiben vom 16. Mai 2008 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin darüber, dass der Zuschlag nicht auf ihr Angebot erteilt werden könne. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Hauptangebot der Beigeladenen unter Berücksichtigung der Nebenangebote vier bis fünfzehn zu erteilen. Von den acht Nebenangeboten der Antragstellerin habe nur das erste Nebenangebot mit einem Preisnachlass von 45.458,00 Euro (brutto) berücksichtigt werden können. Die Nebenangebote zwei, drei, fünf und sechs sähen den Einbau von teerhaltigem Material vor. Das Nebenangebot vier schlage als Bindemittel Bitumen vor, das zwar nach der ZSTV-Asphalt-STB 01 zugelassen sei, aber nicht dem ausgeschriebenen Bindemittel Pmb 45 A entspreche. Das Nebenangebot sieben biete bei einer vorgezogenen Beauftragung bis zum 1. Mai 2008 einen Nachlass von 1% der Auftragssumme an. Das Nebenangebot acht, das die Positionen 1.3.1.111 (Frostschutzschicht) und 1.3.1.143 (Schottertragschicht) erfasse, sehe den Einbau von Fräsasphalt vor. Der Regelaufbau fordere nach der Leistungsbeschreibung den Einbau eines natürlichen Mineralgemischs und nicht eines Recyclingmaterials.

Mit Schreiben vom 21. Mai 2008 rügte die Antragstellerin unter anderem: Das Hauptangebot der Beigeladenen sei wegen einer Änderung an den Verdingungsunterlagen auszuschließen. Die Beigeladene habe ein drei- bis viermal teueres Schalungsrohr an Stelle des im Leistungsverzeichnis geforderten Rüttel-Press-Betonrohrs angeboten. Als reines Straßenbauunternehmen verstoße sie zudem gegen das Gebot der Selbstausführung, denn sie könne nur 44 % der ausgeschriebenen Arbeiten selbst ausführen. Die Bedarfsposition 1.3.1.112 sei mit 11,00 Euro pro Kubikmeter Kiesmaterial unauskömmlich kalkuliert. Zumindest liege eine unvollständige Preisangabe vor, denn die Hauptposition 1.3.1.111 sei mit einem auffallend hohen Preis von 30,00 Euro pro Kubikmeter Natursteinschotter angesetzt. Hilfsweise beanstandete die Antragstellerin, dass ihre eigenen Sondervorschläge zu Unrecht ausgeschlossen worden seien. Insbesondere der Sondervorschlag eins sei mit einer zusätzlichen Ersparnis von 80.220,00 Euro (netto) zu werten. Soweit sie mit den Sondervorschlägen zwei, drei, fünf und sechs teerhaltiges Material angeboten habe, handele es sich um in einer nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz zugelassenen Aufbereitungsanlage wiederaufbereitetes Material (Fräsasphalt), das ein neues Baumaterial und kein Recyclingmaterial sei. Der Antragsgegner half den Rügen nicht ab.

Die Antragstellerin hat daraufhin einen Nachprüfungsantrag bei ...