OLG Düsseldorf Beschluss vom 15.06.2010 - VII-Verg 10/10

Verfahrensgang

Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf (Entscheidung vom 20.01.2010; Aktenzeichen VK-39/2009-B)

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Ausspruch unter 1. des Beschlusses der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 20. Januar 2010 (VK-39/2009-B) aufgehoben.

Der Nachprüfungsantrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt - nur insoweit als Gesamtschuldnerin neben der weiteren Antragstellerin W... - die Kosten des Verfahrens der Vergabekammer, die Hälfte der dem Antragsgegner und der Beigeladenen in diesem Verfahren jeweils entstandenen Aufwendungen und die Kosten des Beschwerdeverfahrens ganz.

Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Beigeladene im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 260.000 Euro

Gründe

I. Der Antragsgegner schrieb für einen Neubau des Landesamts für Datenverarbeitung und Statistik Nordrhein-Westfalen im Juli 2009 europaweit die Gewerke Starkstrom-, Sicherheits- und MSR- (Mess-, Steuerungs-, Regel-)Technik im offenen Verfahren aus. Den Streitpunkt bildet die darin enthaltene Errichtung von Anlagen zur unterbrechungsfreien Stromversorgung (USV-Anlagen) nebst (u.a.) Dieselmotor, Freilaufkupplung, Induktionskupplung und Synchron-Generator. Einziges Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis. Die Antragstellerin nahm neben der Beigeladenen und fünf weiteren Bietern an der Ausschreibung teil. Den Zuschlag soll die Beigeladene erhalten. Nach abschlägiger Bieterinformation und erfolgloser Rüge drei Tage danach brachte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag an, dem die Vergabekammer mit der Maßgabe stattgab, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe, gegebenenfalls vor Übersendung der Angebotsunterlagen, zurückzuversetzen sei. Den im selben Nachprüfungsverfahren verhandelten Nachprüfungsantrag der weiteren Antragstellerin W… lehnte die Vergabekammer bestandskräftig ab.

Gegen den stattgebenden Teil der Entscheidung der Vergabekammer hat die Beigeladene sofortige Beschwerde erhoben.

Die Beigeladene beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben, soweit der Antragsgegner darin angewiesen worden ist, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe, gegebenenfalls vor Übersendung der Angebotsunterlagen, zurückzuversetzen und dabei die in dem Beschluss zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung der Vergabekammer zu berücksichtigen,

den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Der Antragsgegner beantragt, dem Begehren der Beigeladenen stattzugeben.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragstellerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen, auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses sowie auf die zu Informationszwecken beigezogenen Akten der Vergabekammer Bezug genommen.

II. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

1. Der Antragsgegner hat - wie außer Streit steht - unter Ordnungsziffern (OZ) 440.08 des Leistungsverzeichnisses die Errichtung von zwei Anlagen zur unterbrechungsfreien Stromversorgung nach Maßgabe bestimmter Konstruktionsprinzipien und Funktionalitäten ausgeschrieben. Entsprechend räumlicher und technischer Vorgaben (vgl. Leistungsverzeichnis S. 101 f.) sollte eine sog. Kompaktanlage auf einem einheitlichen Grundrahmen beschafft werden. U.a. sollte bei Stromausfällen bis zum Start des Dieselmotors (Notstromaggregat) ferner ein mittels kinetischer Energie erzeugtes Magnetfeld den Antrieb des Generators sicherstellen. Die sonach unter OZ 440.08 des Leistungsverzeichnisses getroffene und - wie ebenfalls unbestritten ist - am Auftrag interessierten Unternehmen erkennbare Bestimmung des Auftragsgegenstandes ist vergaberechtlich hinzunehmen. Die Bestimmung der zu beschaffenden Leistung obliegt ausschließlich dem Auftraggeber. Sie ist dem Beginn des Vergabeverfahrens sachlich und zeitlich vorgelagert. Bietern steht nicht an, davon abweichende eigene Vorstellungen durchzusetzen (vgl. u.a. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.2.2010 - VII-Verg 42/09; Beschl. v. 10.12.2008 - VII-Verg 51/08 jeweils m.w.N.; OLG München, Beschl. v. 11.8.2005 - Verg 12/05). Darauf, ob eine andere denkbare Bauart der Anlage ihren Zweck genauso gut oder sogar besser erfüllte, kommt es nicht an.

Von der unter OZ 440.08 vorgenommenen Bestimmung des Auftragsgegenstands ist der Antragsgegner im Vergabeverfahren nicht abgerückt. Während die Angebotsfrist lief, hat er den am Auftrag interessierten Unternehmen zwar mitgeteilt:

Für die Position 440.08.0010 kann auch gleichwertig angeboten werden.

und: … zu allen Positionen (können) auch gleichwertige Alternativen angeboten werden.

Die genannten Mitteilungen - wie auch eine entsprechende vorangehende Bieteranfrage - bezogen sich jedoch auf die Positionen der OZ 440.08.0010 des Leistungsverzeichnisses, unter denen die einzelnen Bauteile der Anlagen beschrieben und die P...